Concepto Nº 046 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 17-03-2011
| Fecha | 17 Marzo 2011 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº046/2011 Ministerio Público
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1828-2010
Rosalba Vásquez de Moreno vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta
Página :
ACCIÓN DE NULIDAD-Acto por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del cargo de auxiliar de enfermería de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta
Queda claro que la accionante agotó en debida forma la vía gubernativa frente a las pretensiones de la demanda en cuanto a la nulidad del acto expreso que antecede y las pretensiones relacionadas con el reintegro y el cobro de los salarios y prestaciones que reclama, razón por la cual, si bien es cierto en la sentencia se omitió dicho pronunciamiento no hay lugar a inhibición alguna, pues están probados en debida forma los presupuestos procesales de la acción, por lo que la acción de nulidad gira en torno al oficio de fecha 21 de junio de 2005, que será objeto de examen en este concepto.
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es necesario decretar la ilegalidad de la voluntad de la administración mediante acto administrativo ficto o expreso
Examinada la sentencia, considera esta Agencia del Ministerio Público que le asiste toda la razón al recurrente, lo que desnaturaliza en todo su contexto la acción ejercida por la demandante, pues para que se tenga derecho al restablecimiento necesariamente hay que decretar la ilegalidad de la voluntad de la administración plasmada en un acto de la administración bien sea ficto o expreso, lo que se hecha de menos en la sentencia.
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Estructura organizacional
La Empresa Social del Estado es una entidad de categoría especial, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de conformidad con el artículo 194 de la ley 100 de 1993. Mediante Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994, se reglamentaron los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 100 de 1993 que hacen referencia a las Empresas Sociales del Estado, y la conformación y funciones de las Juntas Directivas de dichas Entidades, cuyo artículo quinto determinó que el área de dirección estaría conformada por la Junta Directiva y el Gerente.
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Corte Constitucional examinó el tema referente a la constitución y naturaleza jurídica de las E.S.E.
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-En el caso sublite el objeto es la prestación de servicios de salud
La E.S.E. demandada tiene como objeto la prestación de servicios de salud, sin embargo, ello no indica que únicamente el personal científico tenga derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales con ocasión de la prestación de sus servicios, pues, tratándose de éste tipo de controversias, cada caso se debe estudiar en particular, no solo en referencia al objeto de la empresa, sino respecto a las funciones que desempeñan o las actividades que desarrollan dentro de la entidad; pues es claro que para su funcionamiento requiere de la presencia de un grupo asistencial formado por profesionales de la salud (Médicos, Enfermeras Jefe, Auxiliares de Enfermería, terapistas, etc.) a fin de poder brindar dentro de su nivel de competencia, la atención requerida para los usuarios del Sistema de seguridad social en salud, bajo su cobertura.
PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES-Ámbito de aplicación
Al presente proceso le es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre las formalidades”, pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que tenía asignadas funciones permanentes para el desempeño de un servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social que realizaba en condiciones de subordinación y dependencia.
DERECHO AL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES-Jurisprudencia contenciosa-administrativa del Consejo de Estado- Sección Segunda/ DERECHO AL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES-Se demuestre que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador
La jurisprudencia contenciosa-administrativa del Consejo de Estado- Sección Segunda, ha reiterado que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones correspondientes al giro ordinario de la administración, esto es, funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones sociales.
RELACIÓN LABORAL-En el caso bajo estudio se cumplen los presupuestos propios
De las pruebas relacionadas se colige que las labores desarrolladas por el demandante como Auxiliar de servicios asistenciales de enfermería o Auxiliar de Enfermería, se cumplían bajos los presupuestos propios de la relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y dependencia, y una remuneración como contraprestación de la labor desempeñada.
SERVIDOR PÚBLICO-No se puede dar ese status a quien se vincule al servicio público mediante contrato de prestación de servicios
No se puede dar a quien ingresa al servicio público bajo esa forma de vinculación, la condición de empleado o de servidor público; pero, dado que cumple funciones en forma similar a como lo hace un empleado que forma parte del servicio, y que el Estado no puede birlar a las personas derechos inherentes a una relación laboral, sin importar el nombre o la denominación que se le de, debe decirse que se trata materialmente de una relación de trabajo, que genera a favor de quien la desempeña, el derecho al pago de las correspondientes prestaciones sociales, por lo cual la entidad debe ser compelida a pagarlas.
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 046-2011
SIAF: 2011-80555
Bogotá, marzo 17 de 2011
Señores Magistrados:
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”
MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON
E.S.D.
REFERENCIA : No. 50012331000200510492 02 (1828-2010)
ACTOR : ROSALBA VASQUEZ DE MORENO
IDENTIFICACION : C.C. 20.612.734 de Girardot
DEMANDADO : E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA
ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
ASUNTO : PRESTACIONES SOCIALES Y REINTEGRO–CONTRATO REALIDAD
Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en virtud del recurso de apelación que la entidad accionada interpuso contra la sentencia del 22 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.
1. Problema Jurídico
La presente controversia se contrae a determinar si es procedente ordenar reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales y el reintegro reclamado por la demandante, por haber laborado al servicio de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, mediante órdenes de prestación de servicios.
2. Lo que se demanda
El demandante solicita la nulidad del acto ficto del 26 de abril de 2005, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de ROSALBA VASQUEZ MORENO del cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA num 884 área 2 nivel 4 grado 27 a partir de esa misma fecha y del oficio de fecha 21 de julio de 2005, por medio del cual la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, a través de la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, niega tácitamente el reintegro de la actora (corrección de la demanda-fs.110-111).
Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare que la demandante es funcionaria pública de hecho en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA sin solución de continuidad desde el 15 de diciembre de 1994, hasta cuando se produzca el reintegro en el cargo que venía desempeñando o en cualquier otro de igual o superior categoría y a reconocer los salarios correspondientes a los días 15 a 26 de abril de 2005. los recargos nocturnos, dominicales y festivos que le adeuden por el trabajo de horas extras correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre octubre, noviembre y diciembre de 2003, 2004 y enero, febrero, marzo, y abril de 2005, todos los salarios, primas, bonificaciones, quinquenios, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, subsidios de transporte, dotaciones que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos concurrentes al cargo, desde la fecha de insubsistencia hasta cuando sea reintegrada; y la indemnización de perjuicios morales. Sumas debidamente indexadas, en cumplimiento lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
Como fundamento de sus pretensiones, afirma que laboró en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES en el Instituto de Seguros Sociales hoy E.S.E. Policarpa Salavarrieta dependiendo de...
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