Concepto Nº 047 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 04-03-2013
| Fecha | 04 Marzo 2013 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Expediente No.43631
(250002326000200501570-01)
ACCIÓN CONTRACTUAL-Existió rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato/EQUILIBRIO CONTRACTUAL-Hay lugar al reconocimiento de la diferencia de las áreas reales intervenidas frente a las áreas contempladas en el pliego de condiciones
Esta Delegada observa del informe pericial que no fueron entregadas a tiempo la totalidad de estudios y diseños de las vías objeto del contrato por parte del IDU, esta afirmación la hace el perito en los folios 1 al 11 de su dictamen, presentando las respectivas justificaciones para tal afirmación en un total de 12 justificaciones.
Es así como por ejemplo, el listado de áreas en el Adendo 2, fue entregado 7 días antes de formular la propuesta, el cual si bien trae información de la modificación de las Localidades del Distrito a intervenir y determina el total de metros cuadrados del área a intervenir, en éste: "no aparece el nuevo listado con las vías a intervenir dentro del objeto del contrato" . (se resalta)
De tal manera que, razón le asiste a la demandante al argumentar que concretar una nueva visita a las "zonas" de las obras, presentaba la imposibilidad de saber los sitios exactos de las vías a donde se debía dirigir el proponente.
Por otra parte, el perito informa sobre la mayor área intervenida, teniendo en cuenta los documentos precontractuales de la licitación, mostrando por ítems las partes mayores, siendo medidas y conciliadas en el terreno, teniendo como base el adendo No. 2, el cual a su vez en nada ilustra a los oferentes, arrojando como mayor área intervenida 2.283,45 metros cuadrados.
Dentro de sus justificaciones, además de las visitas practicadas, la nota de interventoría dirigida al IDU de fecha 25 de octubre de 2004 (justificación f). A la pregunta No. 3 sobre si se habían pagado por cuenta del IDU el valor del mayor área intervenida reclamada por el demandante, encuentra que el valor pagado por obras complementarias no corresponde al valor real de la mayor área intervenida reclamada por el demandante.
En consecuencia, si bien hubo reconocimiento de obras adicionales conforme lo expresa el acta No. 30 del 31 de octubre de 2005, no fueron relacionadas la totalidad de estas, tal como se vislumbra de la sencilla operación matemática al comparar el dictamen pericial, el acta No. 25 y el acta No. 30.
En consecuencia, esta Delegada del Ministerio Público, observa en relación con el rompimiento del equilibrio económico alegado por la entidad demandante, que el mismo se configura en el presente caso, toda vez que el desacuerdo económico surgido a raíz de la diferencia de las áreas a ejecutar y las realmente ejecutadas, no fueron objeto de reconocimiento de manera completa, hecho que se observa en el acta suscrita el 31 de octubre de 2005 y el acta No. 25 de recibo final de contrato de obra.
EQUILIBRIO CONTRACTUAL-El juez no solo debe mirar el dictamen pericial sino confrontarlo con las demás pruebas para no incurrir en vías de hecho
Esta Delegada considera, como lo expone la demandante en su escrito de apelación, que el Tribunal no consideró debidamente la causa pedida por la demandante, y no valoró conforme a la ley las pruebas aducidas por la demandante. En este sentido, esta Delegada recuerda que el juez tiene la obligación de analizar y valorar las pruebas allegadas al proceso y no solo debe mirar el dictamen pericial, sino confrontarlo con las demás pruebas que obren en el plenario, para no incurrir en vías de hecho.
Pretender, como pretende el Tribunal, es un error, que en la visita a las zonas de las obras del proceso Iicitatorio, el proponente pueda definir efectiva y exactamente las áreas finales de obra a ejecutar, y por ello contradecir una determinación efectuada con precisión matemática de la contratante en un adendo a los pliegos de condiciones, el número dos, entregado a los proponentes a escasos siete días antes del cierre de las propuestas, incluso siendo el contrato a precio global, porque, no es lógico ni posible.
Por último la Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada, considera que se debe REVOCAR la sentencia de primera instancia teniendo como fundamento principal que se configuró un rompimiento del equilibrio contractual.
CONCEPTO No. 047 / 2013
Bogotá, D.C 4 de marzo de 2013
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A
Consejero Ponente Doctora Carlos Alberto Zambrano Barrera
E. S. D.
EXPEDIENTE: 250002326000200900778-01 (44806)
Acción Contractual
ACTOR: Xie S.A. Jaime vargas Galindo y Auli Fernando Velandia Medina
DEMANDADO: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU
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Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR de la sentencia recurrida. / Existió rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato. / Las circunstancias no eran previsibles por el contratante según el informe técnico. / Hay lugar al reconocimiento de la diferencia de las áreas reales intervenidas frente a las áreas contempladas en el pliego de condiciones. |
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público.
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ANTECEDENTES
1.1. La Demanda – Los hechos
Los supuestos fácticos en los que se soportan las pretensiones de la demanda, pueden ser resumidos así:
El Instituto de Desarrollo Urbano abrió la licitación pública IDU-LP-DTMV- 053-2003 para la construcción y mantenimiento de acceso a barrios y pavimentos locales cuarta etapa en la varias localidades de Bogotá.
Mediante Resolución No. 13640 del 17 de diciembre de 2003 se adjudicó la licitación al consorcio Construlíderes, suscribiéndose entre las partes el contrato No. 257 del 23 de diciembre de 2003.
El 31 de octubre de 2005, se suscribió el acta No. 30 "DE RECONOCIMIENTO POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO". Sin embargo, en la misma solo se reconoció expresamente las obras complementarias que fueron ejecutadas a petición de la contratante, quedando excluidos los valores por la diferencia existente entre el área inicial del contrato y el área real intervenida, por lo que el consorcio se reservó la facultad de reclamar judicial o extrajudicialmente dichas sumas.
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Contestación de la demanda
En lo relacionado con el reconocimiento de obras complementarias mediante memorando STCC-6500-16715 del 18 de abril de 2005, indicó que la Dirección Técnica de Gestión Contractual emitió el concepto jurídico sobre la viabilidad del reconocimiento de obras complementarias por valor de $325.217.352, las cuales fueron canceladas mediante el acta No. 30 de reconocimiento por desequilibrio económico del contrato.
Arguyó que en el caso de mayor área real intervenida no se rompió el equilibrio económico, toda vez que la modalidad de precio global fijo sin fórmula de reajuste pactada en el contrato, consagra que a cambio de las obligaciones o prestaciones a que se comprometió, obtiene como remuneración una suma global, frente a lo cual el contratista tenía la obligación de ejecutar la totalidad de la obra por ese valor, y consecuencialmente, asume el riesgo de mayores cantidades de obra, al igual que la entidad el riesgo de menores cantidades, a menos que el contratista demuestre que con la información disponible al momento de proponer no era posible determinar la existencia de inspección, reemplazos de tubería, rellenos de vías y otros, de acuerdo a lo establecido en el texto de los mismos.
1.4. Sentencia de Primera Instancia
El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones, fundamentado en el hecho de que al haberse pactado el precio del contrato en manera global, constituir una obligación del contratista inspeccionar la zona objeto de la licitación a efectos de presentar una propuesta que reflejara la realidad de la obra, y salvaguardar así los derechos de los demás oferentes que realizaron diligentemente dicha labor con el objetivo de evaluar el monto de la oferta, sumado al hecho de que por las mismos hechos por los que aquí se demanda, esto es, las deficiencias de los diseños, se suscribió un acta que reconoció a favor del consorcio Construlíderes la existencia del desequilibrio económico del contrato.
1.5. Argumentos de la Apelación.
El apoderado de la parte demandante dentro del proceso referido incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en...
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