Concepto Nº 049 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 10-04-2007
| Fecha | 10 Abril 2007 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., 10 de abril de 2007
Alegato No. 49
Honorables
CONSEJEROS DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Tercera
Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar
Ref.: Expediente No. 0070012315000200500005 01
Actor: Daniel Alfonso Linares González
Demandados: Empresa de Energía de Arauca
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato en el asunto de la referencia, respecto de la impugnación presentada por el señor DANIEL ALFONSO LINARES GONZALEZ, contra la sentencia de 8 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.
ANTECEDENTES
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La sentencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de 8 de septiembre de 2005, resolvió negar las pretensiones de la demanda; para adoptar esa decisión el Tribunal expuso, en resumen, los siguientes argumentos:
1.- En el presente caso no se encuentran vulnerados o amenazados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público, ya que, por una parte, no se probó la mala fe que se predica tuvo el representante legal de la Empresa de Energía de Arauca ENELAR ESP, al suscribir los contratos sindicales, ya que los referidos contratos fueron producto de una concertada reestructuración entre la empresa y el sindicato, dando así cumplimiento a la convención colectiva suscrita entre las partes.
2.- En cuanto a la nómina paralela que aduce el actor, se demostró que en la actualidad no existe la Unidad de Apoyo a la Administración; es decir, que la empresa no está cancelando salarios y prestaciones por dicho concepto. Si bien pudo existir esa duplicidad de nómina, ello obedeció a una estrategia conveniente y viable en el manejo de personal para el proceso administrativo de su retiro, la cual fue definida en el tiempo y a la fecha del fallo de primera instancia ya no existe, razón por la cual, de acuerdo con el principio preventivo de las acciones populares señalado en el artículo 2° de la Ley 472 de 1998, se concreta una carencia de objeto en esta acción.
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Del recurso de apelación.
Señala el actor que durante el tiempo que existieron la Unidad de Apoyo de la Administración UNAPE y los contratos sindicales, sí se produjo un detrimento al patrimonio de la empresa, lo cual no puede ser ignorado por el operador de instancia, en la medida que, para su defensa, debe establecerse el daño patrimonial que efectivamente se causó por la falta de diligencia y cuidado del funcionario en el manejo de los fondos públicos.
Así mismo, considera que para la celebración de contratos de la administración deben tenerse en cuenta los postulados de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, y fundamentarse en un estudio técnico, económico y jurídico del contrato, a fin de determinar las necesidades de la colectividad. En este caso, observa que dicho estudio no se realizó o se realizó sobre bases irreales, como quiera que la empresa demandada no podía contratar personal externo mientras existiera personal dentro de la empresa facultado para cumplir esa actividad, lo cual conllevó a una irregularidad en la celebración de los contratos sindicales, saneada por el representante legal de la empresa dentro del trámite de la presente acción popular, al despedir a un número considerable de trabajadores oficiales que se encontraban en la UNAPE, para efectos de crear la necesidad y hacer viables los contratos sindicales. Sin embargo, no puede desconocerse que tanto la UNAPE como los contratos sindicales operaron paralelamente por más de ocho (8) meses, lo cual generó el pago de nóminas paralelas, generando un detrimento patrimonial a la empresa.
Además de lo anterior, considera el actor que no puede concebirse dentro del ordenamiento jurídico colombiano la creación de una unidad de apoyo en la cual, por una parte, los trabajadores trasladados a ella no desempeñan una función específica recibiendo remuneración, y por otra, que en la celebración de los contratos sindicales se comprometan vigencias futuras inobservando las normas presupuestales, así como la de delegar la función de cobro coactivo a un particular; irregularidades éstas que no se tuvieron en cuenta para efectos del fallo de primera instancia, y que resultan violatorias de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.
En igual sentido, advirtió la posible extralimitación de funciones por parte del representante legal de ENERAL ESP, ya que ni en el nombramiento ni en el acta de posesión como agente especial ante la Superintendencia de Servicios Públicos, se le atribuyeron las facultades para privatizar parte de la empresa, así como tampoco se le dio facultad para contratar con una persona de derecho privado por el término de dos (2) años, no obstante el a quo expresó que esta no era la acción para profundizar sobre el tema, siendo esta posición contraria a la asumida por el Consejo de Estado.
Finalmente, señala que el fallo de primera instancia omite la apreciación de los informes dados por el interventor y aportados como prueba dentro de la presente acción, donde se demuestra, además de la violación de los derechos colectivos anteriormente mencionados, la vulneración y amenaza de otro derecho como lo es el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, teniendo en cuenta que los contratos no están cumpliendo con el fin buscado por la entidad, atentando contra la imagen de la empresa, lo que genera además un desgaste patrimonial.
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
El señor DANIEL ALFONSO LINARES GONZALEZ, promovió acción popular contra la Empresa de Energía de Arauca ENELAR ESP, con el objeto que se protegieran los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.
Para lo anterior, solicitó se ordenara a la empresa se dejaran sin efectos los contratos sindicales Nos. 001-2004, 002-2004 y 003-2004, suscritos entre ENELAR ESP y SINTRAELECOL NACIONAL, y como consecuencia, se restituyan las cosas a su estado anterior, teniendo en cuenta que, a su juicio, estos contratos, además de presentar irregularidades, son inoportunos e inconvenientes para la empresa, afectando los derechos colectivos objeto de la presente acción.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Administrativo de Arauca resolvió negar las pretensiones de la demanda, al encontrar que en el presente caso no se encuentran vulnerados o amenazados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.
Pretende entonces el actor que se revoque la sentencia apelada y en consecuencia, se protejan los derechos colectivos que considera vulnerados por la Empresa de Energía de Arauca, ENELAR ESP.
El problema jurídico consiste en establecer si la Empresa de Arauca, ENELAR E.S.P, vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa, y a la defensa del patrimonio público, al suscribir los contratos sindicales Nos. 182-2004, 183-2004 y 184-2004 con SINTRAELECOL Nacional, y en consecuencia, trasladar a un número considerable de empleados a la Unidad de Apoyo para la Eficiencia, Eficacia y Efectividad, UNAPE, generándose una nómina paralela en la empresa.
La Ley 472 de 1998, reguló el ejercicio de las acciones populares y de grupo, señalando en el artículo 2° que las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos, ejerciéndose para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre estos derechos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Así mismo, el artículo 9° establece que la acción procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
A su vez, el artículo 4°, establece los derechos e intereses colectivos objeto de protección de las mencionadas acciones, dentro de los cuales se encuentra el derecho colectivo a la moralidad administrativa y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.
La moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.
De acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política, la moralidad administrativa no sólo se constituye en un derecho colectivo, sino también en un principio de la función administrativa.
Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado a través de varios fallos, señalando los elementos que lo constituyen, y que deben ser tenidos en cuenta para determinar su vulneración o amenaza. Es así como, en la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006, expediente AP-537, la Sección Tercera manifestó lo siguiente:
“(…) lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa...
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