Concepto Nº 053 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 27-08-2012
| Fecha | 27 Agosto 2012 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
INHABILIDAD DE CONCEJAL-Por gestión de negocios o celebración de contratos
Se encuentra el proceso en trámite bajo la consideración de que la elegida transgredió el régimen de inhabilidades, en particular la señalada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 del 2000, relacionada con la intervención en la gestión de negocios o en la celebración de contratos.
Esta Delegada señaló en concepto que rindiera ante esa H. Sección que conforme a: la jurisprudencia que se ha elaborado en torno a la intervención en la gestión de negocios o en la celebración de contratos ha señalado que si la gestión culmina con la celebración del contrato, la inhabilidad se estudia como intervención en la celebración de contratos, por el contrario, si la gestión adelantada no tiene éxito, la causal ha de estudiarse considerada como gestión de negocios propiamente tal.
Siguiendo pronunciamiento de la H. Sección se «ha entendido que la intervención en celebración de contratos se manifiesta de dos formas; una, cuando la intervención se produce porque el demandado es la misma persona que ha concurrido a la suscripción del contrato estatal, y otra, porque con anterioridad a ésta última su participación personal y activa se despliega manifestándose en el adelantamiento de las gestiones o actividades necesarias para que el contrato pueda concretarse.
INHABILIDAD–Definición gramatical y jurídica
Como se ha indicado por este Despacho en oportunidades anteriores, y nuevamente se reitera, la inhabilidad gramaticalmente, se entiende como el “defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo”, así se consagra en la acepción segunda que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. En el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992 se dice que inhabilidad es todo acto o situación que invalide la elección de congresista o impide serlo.
Como corolario de lo anterior, se puede concluir que la inhabilidad es aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.
RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Finalidad
Se ha señalado que la finalidad del establecimiento de un régimen de inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma, se ha dicho que constituyen una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función; que con su consagración lo que se busca es :impedir el ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para hacerse elegir o hacer elegir a determinadas personas; mantener la igualdad de condiciones entre quienes aspiran al favor popular en la elección popular.
De igual manera, se ha dicho que su fin teleológico es cautelar de nocivas influencias y desigualdades incompatibles con el diáfano y equitativo discurrir democrático, los procesos electorales, garantizando así la independencia de los electores y la libertad de los elegidos o nombrados.
INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA-Doctrina pgn/INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA-Concepto doctrinal
Ahora bien, esta Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado en varios de sus conceptos ha iniciado el estudio destacando en un acápite especial la regla de hermenéutica que se impone, cuando le corresponde al intérprete u operador jurídico abordar el estudio de normas prohibitivas o restrictivas del ejercicio de derechos.
INHABILIDAD DE CONCEJAL-La intervención en contratos implica ejecución de actuaciones/INHABILIDAD DE CONCEJAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado
De la misma manera se ha señalado que: La intervención en la celebración de contratos implica la ejecución de conductas que revelen una participación personal y activa en actos previos a la celebración de un contrato o en la celebración o suscripción del mismo. Tratándose de inhabilidad de concejales se configura cuando el elegido dentro del año anterior a los comicios, ha desplegado alguna actividad dentro de una operación contractual enderezada a la celebración de un contrato o ha suscrito el respectivo acuerdo de voluntades, por lo mismo es plausible considerar que se trata de actividades desarrolladas una vez la entidad pública contratante ha manifestado a los particulares –contratistas, su deseo de contar con su colaboración, previo acuerdo de voluntades, para el cumplimiento de sus cometidos específicos y, finalmente de los del Estado.
La intervención implica la ejecución de actuaciones, de conductas que revelen una participación personal y activa en los actos previos a la celebración o en la celebración o suscripción del mismo dentro del año anterior a la elección.
Concluyendo que no configuran intervención en la celebración de contratos aquellas actividades efectuadas antes de que inicie la operación contractual, ni aquellas que se verifiquen luego de que se haya suscrito el respectivo negocio jurídico.
Además de lo anterior, y conforme al precedente que citó el a-quo, el cual igualmente ha sido reiterado por esta Delegada en asunto similar, aun cuando se presentara la autorización de la elegida concejal como miembro del Consejo de Fundadores de la Fundación no puede tenerse como inhabilitante, porque corresponde a un asunto previo a la iniciación de la operación contractual, sin tener interés propio o en favor de terceros, permitiendo la celebración del respectivo acuerdo de voluntades.
INHABILIDAD DE CONCEJAL-Supuestos que deben demostrase para configurar la inhabilidad por intervención en gestión de negocios
En relación con esta inhabilidad, lo dijo este Despacho en concepto rendido ante esa H. Sección, cuando se trata de la primera de las hipótesis, es decir, cuando el demandado es la misma persona que ha concurrido a la suscripción del contrato, se estructura sobre la demostración de los siguientes supuestos:
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La celebración de contratos, entendida por tal la suscripción de los contratos;
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con entidades públicas de cualquier nivel;
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en interés propio o de terceros;
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que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento;
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dentro del año anterior a la elección.
Acreditados esos elementos, como se ha sostenido jurisprudencialmente, se impone la declaratoria de nulidad del acto de elección sin que le sea posible al juzgador adentrarse en consideraciones sobre el contrato, su naturaleza, su medio de probanza o su influencia en el electorado, pues la norma no lo permite.
Ahora bien, conforme a lo señalado en la demanda y en el escrito en el que se sustenta el recurso de apelación, así como el contrato que fuera allegado al plenario como demostrativo de la causal que se invocó en pro de la nulidad deprecada, se puede concluir sin hesitación alguna que el argumento del actor no está referido con la celebración de contratos por la elegida Concejal por cuanto ella no ha celebrado ningún tipo de contrato, mucho menos con entidad pública de cualquier nivel; el contrato que obra a folio 31 del plenario es celebrado con una fundación, entidad sin ánimo de lucro, de carácter privado, de utilidad común y de interés social, según se lee en el acta de constitución de la Fundación .
CÁMARA DE COMERCIO-Los actos registrables son taxativos
En cuanto al argumento expresado por el apelante, según el cual la demandada continúa como integrante del Consejo de Fundadores de la Fundación, porque su renuncia no había sido registrada en la Cámara de Comercio, este argumento no es de recibo por las siguientes razones:
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Porque conforme a lo señalado en el Código de Comercio los actos que se deben registrar con carácter obligatorio son solo los allí taxativamente establecidos, los que en principio son los señalados en el artículo 28 del Código de Comercio
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Porque por regla general las renuncias no se inscriben, a menos que tratándose de representantes legales, revisores fiscales y miembros de junta directiva, el interesado (quien renuncia) envíe comunicación a la Cámara de Comercio, informando sobre el hecho de su desvinculación, adjuntando copia de la comunicación que remitió al órgano social competente, quien tendrá el término de treinta días para efectuar la elección de su reemplazo.
Bogotá D.C., agosto 27 de 2012
Concepto No. 053
Señores
Consejo de Estado
Sección Quinta
M.P. Dr. MAURICIO TORRES CUERVO
E. S. D.
Referencia:
Proceso número: 150012331000201100650 01
Radicado interno: 2011- 0650
Actor: Álvaro Enrique Figueroa Jiménez
Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda nulidad del acto de elección de la señora Olga Isidora Castro...
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