Concepto Nº 055 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 24-06-2013
| Fecha | 24 Junio 2013 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD-Del decreto 0027 del 11 de enero de 2013, por medio del cual se nombró director nacional de la escuela superior de administración pública –ESAP
NOMBRAMIENTO O ELECCIÓN--Requisitos para ser Director del Departamento Administrativo de la Función Pública
Se demandó la nulidad del Decreto 0027 del 11 de enero de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, el cual se constituye para el caso por el Presidente de la República y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio del cual se nombró Directora Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública.
Según lo indicado por el actor el acto de designación desconoce los requisitos que se han señalado en la Resolución 0011 de enero de 2012, expedida por el Director Nacional de la ESAP, conforme a los cuáles para ser Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública, se requiere título profesional en administración pública, ciencias administrativas, económicas o financieras, ciencias jurídicas o políticas, ciencias de la educación, filosofía, ciencias sociales, humanidades, ingeniería industrial, ingeniería civil.
El Decreto 219 de 2004 en su artículo 1º estableció la naturaleza de la Escuela como un Establecimiento Público del orden nacional, de carácter universitario, adscrito al Departamento Administrativo de la Función Pública. A su vez, reguló lo relacionado con el Director y en cuanto a los requisitos para ser designado los estableció en su artículo 11.
ORDENAMIENTO JURÍIDICO-Es jerárquico
El ordenamiento jurídico que gobierna nuestra institucionalidad es por antonomasia jerárquico, siguiendo en ello la concepción kelseniana, aun cuando con variantes que se sufren por razón de la autonomía de que han sido dotadas algunas de las entidades que se incorporan a su estructura; a esa regla no escapan los organismos que conforman la estructura del aparato estatal, aun en casos en los que se les faculte para expedir normas, pues las que ellos lleguen a crear serán validas en la medida en que estén conformes con la norma que les habilita, no la restrinjan o excedan, por manera que, siempre sometidos a la ley, podrán ejercer las competencias o facultades asignadas a estos órganos.
La Corte Constitucional sobre el tema de la jerarquía normativa en la sentencia C-037 de 2000, no solo reiteró esta característica del sistema normativo sino que dejó sentadas algunas reglas de hermenéutica que sirven de apoyo para dilucidar asuntos en los cuales se presente la coexistencia de normas reguladoras de un mismo asunto expedidas por autoridades administrativas de diferente jerarquía y rango, como acontece en el caso en examen en donde una resolución expedida por el Director del establecimiento, la cual, no fue objeto de tacha alguna por las partes ni en cuanto a su validez ni en cuanto a su autenticidad, establece requisitos académicos más allá de aquellos que señalara la Ley que creo el ente
…De lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia cuyo aparte ha sido citado se concluye, entonces, que si bien el orden de prevalencia normativa no ha sido señalado en su totalidad por el constituyente, este se puede determinar conforme a las reglas que de la sentencia se pueden extraer en especial de las siguientes:
-
La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución
-
De manera general, la normatividad jurídica emanada de autoridades administrativas o de entes autónomos, debe acatar las disposiciones de la ley, tanto en su sentido material como formal.
-
Los actos administrativos de contenido normativo, deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de la ley, de donde se deduce su sujeción a aquella.
-
a los servidores públicos les corresponde cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno, las ordenanzas de las asambleas departamentales y los acuerdos municipales (en el caso de los alcaldes), de donde se deduce que sus disposiciones y órdenes no pueden desconocer o incumplir tales normas, que por lo mismo resultan ser de superior rango jerárquico que las que ellos profieren
-
si bien de la amplia gama de actos administrativos de contenido normativo, que incluye las varias categorías decretos, resoluciones, reglamentos, órdenes, etc., la Constitución no prevé explícitamente una relación de supremacía, ella podría deducirse, de conformidad con un criterio orgánico, por la jerarquía de la autoridades que las profieren, ésta sí señalada por la Constitución; o de conformidad con un criterio material, atendiendo a su contenido, para indicar que aquellas normas que desarrollan o implementan otras, o las refieren a situaciones particulares, se someten a las que pretenden desarrollar.
-
la jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular.
-
la no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes.
-
de esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de legalidad, resulta acorde con la Constitución.
ORDENAMIENTO JURÍIDICO-El manual de funciones no puede modificar la ley en la que se base ni por exceso ni por defecto
Ahora bien, tratándose de situaciones como la que ahora es objeto de estudio, resulta claro que la facultad que se le asigna al Director de la Escuela para expedir el Manual Específico de Funciones de la entidad y establecer los requisitos y funciones para los cargos que se comprendan dentro de la planta de la entidad tiene su límite en la Ley, la cual no puede ser objeto de modificación alguna ni por exceso ni por defecto, pues en cualquiera de los eventos quien así proceda usurpa en su función natural al legislador ya ordinario ora extraordinario; por manera que, al expedir un manual lo primero a observar es la Ley y si esta ha señalado unos requisitos para el cargo, conforme a lo que se ha dejado sentado es claro que no es posible, so pretexto del ejercicio de la facultad, crear situaciones nuevas o exigencias no comprendidas en el marco de la Ley; si así actúa el acto por ser manifiestamente contrario a la norma, no puede tener efectos vinculantes.
En el caso presente, como en la norma se han establecido los requisitos de estudios o académicos para ser designado Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública, quien aspire a ese cargo solo debe demostrar estos requisitos académicos, nada más y en el caso sub examen la designada cumple a cabalidad con la exigencia académica.
El cargo no está llamado a prosperar.
NOMBRAMIENTO-Inobservancia del procedimiento en cargos gerenciales.
De acuerdo con lo indicado por el demandante en el proceso de designación de la Directora de la Escuela se inobservaron los artículos 19, literal b) y parágrafo, 49 numeral 2º de la Ley 909 de 2004, en concreto porque se inobservó el procedimiento que se establece en ellas para la designación de los cargos de naturaleza gerencial, la cual, dice se predica del cargo de Director Nacional de Escuela.
Para esta Delegada estas disposiciones no han sido conculcadas por lo siguiente:
La primera de las señaladas, por cuanto que ella se refiere a las reglas que se deben seguir en el diseño de cada empleo, conforme a ella se debe considerar «b) El perfil de competencias …;En cuanto a la segunda de las disposiciones ella es inaplicable. En efecto, si bien «La gerencia pública comprende todos los empleos del nivel directivo de las entidades y organismos a los cuales se les aplica la presente ley», se excluye de esta regla general «a) En el nivel nacional a aquellos cuya nominación dependa del Presidente de la República» y el cargo de Director de la Escuela Nacional de Administración Pública, conforme a lo señalado en el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política le corresponde su nombramiento al Presidente de la República.
El cargo no enerva la presunción de legalidad del acto demandado; no está llamado a prosperar.
MANUAL DE FUNCIONES-Violación del artículo 9º del Decreto 2539 de 2005
La norma que se ha dejado señalada como quebrantada, en el caso en examen no lo ha sido; ella señala igualmente reglas que se deben seguir para efectos de ajustar los manuales de requisitos y funciones y corrobora lo que se dejó señalado al considerar el primero de los cargos, es...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba