Concepto Nº 074 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 18-07-2016
| Fecha | 18 Julio 2016 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-Personero Municipal por encontrarse inhabilitado para el ejercicio del cargo
NULIDAD PROCESAL-Causales según art.133 del Código General del Proceso
PERSONERO MUNICIPAL-Consagración legal de las inhabilidades para ser electo
PERSONERO MUNICIPAL-Inhabilidad por celebrar contrato de prestación de servicios dentro de los 12 meses anteriores a su elección
RECURSO DE APELACIÓN-Contra auto que denegó excepciones previas debió concederse en el efecto devolutivo y no en el suspensivo
En el expediente se observa que en la audiencia inicial fueron denegadas las excepciones de falta de legitimación en la causa e indebida escogencia de la acción y contra esa decisión fueron interpuestos sendos recursos de apelación en audiencia, los cuales fueron concedidos en el efecto devolutivo, valga aclarar que tal decisión fue notificada en estrados sin manifestación alguna de los apelantes.
El artículo 180 del CPACA sobre las excepciones previas refiere que el auto que las resuelva o decida, será apelable, nada indica del efecto en el que ha de concederse el recurso; por su parte el artículo 243 Ibídem precisa que el recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo los casos que se refieren en los numerales 2, 6, 7 y 9 de ese artículo referentes a: i) el que decrete una medida cautelar; ii) el que decrete nulidades procesales; iii) el que niegue la intervención de terceros; y iv) el que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente; casos en los cuales se concederá en el efecto devolutivo.
Pareciere que esta norma especial tampoco señala cual es el efecto en el que se debe conceder el recurso de apelación que se interponga contra el auto que resuelva excepciones previas, no obstante lo anterior esta Agencia del Ministerio Público comparte el razonamiento hecho por el A Quo en el sentido de indicar que como nada se dice al respecto, debemos analizar si el auto apelado pone o no fin al proceso, pues en aquellas ocasiones en donde se pone fin al proceso el recurso ha de concederse en el efecto suspensivo, caso contrario cuando no pone fin al proceso porque en tal evento el recurso debe conceder en el efecto devolutivo.
Por lo anterior se considera que el recurso interpuesto contra el auto que denegó las excepciones previas propuestas, debía, como se hizo, concederse en el efecto devolutivo y no en el suspensivo como lo pretenden los apelantes.
INHABILIDAD-Para inscripción como candidato a Personero Municipal según Jurisprudencia del Consejo de Estado
RESERVA LEGAL-No potestad de operador judicial de establecer excepciones a régimen de inhabilidad no dispuestas por legislador
Ahora bien, teniendo en cuenta la reserva legal que existe para consagrar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no puede el operador judicial establecer excepciones o hacer juicios de valor distintos de los que el Legislador no se haya ocupado, es así como el Legislador no dispuso o ha dispuesto que el régimen de inhabilidades de los personeros municipales fue modificado, variado o derogado, no corresponde al Juez so pena de usurpar funciones que no le han sido otorgadas.
En efecto, la Ley 1551 de 2012 modificó únicamente la forma en la que son elegidos lo Personeros Municipales y asignó algunas funciones, precisamente el artículo 35 de la ley en comento modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 en lo que a su elección se refiere, consagrando que serán elegidos previo concurso público y, en el artículo 38 se adicionaron unas funciones a las ya contenidas en el artículo 178 de la Ley 136 de 1994, sin que en algún momento, se repite, el artículo 174 contentivo del régimen de inhabilidades haya sido objeto de modificación o derogación. Recuérdese adicionalmente que en materia de prohibiciones e incompatibilidades la taxatividad debe ser la regla democrática garantista a aplicar, sin dar lugar a interpretaciones extensivas o análogas.
A esta conclusión llegó la H. Sección Quinta del Consejo de Estado a propósito de confirmar el auto del 29 de febrero de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual fue decretada la suspensión provisional del acto acusado
INHABILIDAD-Se materializa con la sola suscripción del contrato independientemente de su ejecución
….Precisamente, exigir que la causal de inhabilidad por la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio efectivamente, es desnaturalizar la proscripción, pues ella se materializa con la sola suscripción del contrato, independientemente de su ejecución o no.
Es de perogrullo que los actos postcontractuales o de mera ejecución del contrato no deben ser tenidos en cuenta para la materialización de la inhabilidad en estudio, por tal razón tampoco puede ser aceptado el hecho de que el contrato debe efectivamente ser ejecutado dentro del territorio donde es elegido el demandado, ya que lo que se prohíbe es que éste efectivamente se ejecute o tenga la potencialidad o virtualidad de ser ejecutado en dicho municipio.
Por lo anterior, el hecho de que existan en el proceso certificaciones que refieren que el contrato no fue ejecutado efectivamente en Ibagué sino en otros municipios del Tolima, ello no es consecuencia para que no se configure la causal de inhabilidad en estudio pues para su configuración la disposición no impone que el contrato deba ejecutarse, como la cláusula sexta del contrato suscrito por el demandado señala que el lugar de ejecución del mismo era la ciudad de Ibagué-Tolima, ese solo hecho genera la inhabilidad propuesta.
NORMA-No requiere que interés propio o de terceros sea el móvil de entidad pública para suscribir contrato/ENTIDADES PÚBLICAS-Al contratar deben tener en cuenta el interés general
…Por ello, lo que refiere la norma inhabilitante cuando señala que «No podrá ser elegido como personero quien (…) durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros (…)» es que quien haya suscrito el negocio jurídico lo haga para beneficiarse él mismo o a un tercero, como se encuentra probado en el expediente cuando se establece que el demandado suscribió un contrato de prestación de servicios lo hizo para beneficiarse a sí mismo con la retribución propia del contrato.
La norma inhabilitante no hace referencia a que el interés propio o de terceros sea el que haya movido a la entidad pública a suscribir el contrato, lo cual no tiene asidero jurídico alguno, pues destaquemos que las entidades públicas se encuentran establecidas con el fin de garantizar y propender siempre por el interés general en la satisfacción de los servicios públicos bajo su cuidado.
Dicho de otra manera, las entidades públicas cuando contratan siempre deben hacerlo para propender el interés general y en la mayoría de ocasiones para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de ellas, no así para el beneficio o interés particular. Por lo tanto, se concluye, el interés propio o de terceros a que se refiere la prohibición en estudio, lo es única y exclusivamente del particular que contrata con la administración, quien es el que busca un beneficio en su mayoría de veces económico, como contribución al servicio prestado.
Consecuente con lo examinado esta Agencia del Ministerio Público respetuosamente le solicita a la H. Sección que: i) Deniegue la nulidad propuesta por los apelantes; y ii) confirme la sentencia del 23 de mayo del año que avanza proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima que declaró la nulidad del acto de elección del señor….como Personero Municipal de Ibagué-Tolima, para el periodo constitucional 2016-2019.
Bogotá D.C., Julio 18 de 2016
Concepto No. 0074
Doctora
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez
H. Magistrada ponente
Sección Quinta
Consejo de Estado
E. S. D.
Referencia: 8
Proceso número: 73001233300020160007903
Radicado interno: 2016-0079.
Actor: Arlid Mauricio Devia Molano.
Demandado: Julián Andrés Prada Betancourt.
Asunto: Apelación de la sentencia del 23 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que levantó la medida cautelar de suspensión provisional, declaró probadas las excepciones y declaró la nulidad del acto de elección del doctor Julián Andrés Prada Betancourt como Personero Municipal de Ibagué-Tolima para el periodo 2016-2019.
Respetada señora Consejera:
Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 29 de junio de 2016 y, por ello, presento a...
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