Concepto Nº 076 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 25-07-2016
| Fecha | 25 Julio 2016 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO-Elección del Rector de la Universidad de Córdoba
VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Contenido en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976
VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Fungir como miembro del Consejo Superior Universitario de la entidad en la que fue designado como Rector
RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la prohibición de prestar servicios profesionales/RÉGIMEN DE INHABILIDADES-La prohibición no cobija a los Rectores de la Universidad Pública
Si bien es cierto que existe una prohibición expresa para los miembros de las juntas o consejos, consistente en que no pueden dentro del ejercicio de sus funciones, ni dentro del año siguiente a su retiro prestar servicios profesionales en la entidad en que actúan o actuaron, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado, también lo es que dicha prohibición no puede cobijar a los Rectores de una Universidad Pública, pues a ellos debe aplicárseles de manera preferente y restrictiva el régimen especial contenido en la Ley 30 de 1992, tal como lo dispone el artículo 69 constitucional que consagra la autonomía universitaria y la facultad de estas para regirse por sus propios estatutos.
ESTATUTO DE INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES-Para los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales
Adicionalmente, es del caso precisar que la normativa contentiva de la proscripción en comento, esto es, el Decreto 128 de 1976 “por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”, tal como lo impone su artículo primero (1°) al señalar su campo de aplicación, sus normas son aplicables a “los miembros de las juntas o consejos directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos”.
Conforme lo anterior, la preceptiva conculcada según el demandante, contiene el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas, específicamente de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y de las Sociedades de economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital, lo que valga decir, no aplica o no rige para los entes universitarios autónomos, porque, se repite, tienen un régimen de autonomía que les permite regirse por sus propios estatutos y darse sus propias directivas.
AUTONOMIA UNIVERSITARIA-Pronunciamiento del Consejo de Estado
AUTONOMIA UNIVERSITARIA-No opera el régimen de inhabilidades fijado para los miembros de las juntas o consejos de las entidades descentralizadas
…, dentro del marco del régimen de la autonomía universitaria es imposible que el régimen de inhabilidades fijado para los miembros de las juntas o consejos de las entidades descentralizadas le sea aplicable a las Universidades Públicas, pues estas no hacen parte del nivel descentralizado, ya que contrario a ello son organismos autónomos de conformidad al postulado contenido en el artículo 113 constitucional.
Por lo anterior este primer cargo no tiene vocación de prosperidad y, por ende, procederemos a analizar el concepto de violación conforme al cual señala el demandante que el demandado estaba inhabilitado para ser elegido como Rector de la Universidad de Córdoba, en atención a que los artículos 67 de la Ley 30 de 1992 y el 31 del Acuerdo 21 de 1994 expedido por el Consejo Superior de ese ente universitario que establecen “impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades” para los miembros del Consejo Superior que ostenten la calidad de empleados públicos, ellas pueden ser impuestas o aplicadas por extensión a los particulares que pertenezcan a dicho Consejo, toda vez que ellos ejercen funciones administrativas.
EMPLEADOS PÚBLICOS-Solamente los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos que tuvieren tal calidad están sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades
De las normas pre-transcritas se observa que son indicativas en señalar que solamente los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos que tuvieren la calidad de empleados públicos estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la Ley, los Estatutos y las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales.
Lo anterior implica que el mismo no cobija a los miembros de los Consejos Superiores o Directivos que no tengan la calidad de empleados públicos, pues tal como allí se encuentra señalado, actuar en tal condición no les confiere el estatus de empleados públicos. Recuérdese que el término empleado público hace referencia a aquella vinculación legal y reglamentaria y ejerce funciones en un empleo público, entendido este como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
PRINCIPIO PRO HÓMINE-Deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de las personas
…, se reitera, en el sub lite la interpretación que debe primar es la menos restrictiva de derechos fundamentales e intereses políticos; la que menos afecte el derecho fundamental de aspirar a cargos públicos de elección popular en aplicación al principio pro hómine- según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de las personas.
PRETENSIONES DE LA DEMANDA-En el presente caso se denieguen
De conformidad con lo señalado esta Agencia del Ministerio Público respetuosamente le solicita a la H. Sección que deniegue las pretensiones de la demanda presentada por el ciudadano José Gabriel Flórez Barrera contra el acto de elección del señor Jairo Miguel Torres Oviedo como Rector de la Universidad de Córdoba.
Bogotá D.C., Julio 25 de 2016
Concepto No. 0076
Doctora
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez
H. Magistrada ponente
Sección Quinta-Sala Contencioso Administrativo
Consejo de Estado
E. S. D.
Referencia:
Proceso número: 110010328000201600014 00.
Actor: José Gabriel Flórez Barrera.
Demandado: Jairo Miguel Torres Oviedo.
Asunto: Nulidad del acto administrativo de elección del señor Jairo Miguel Torres Oviedo como Rector de la Universidad de Córdoba.
Respetada señora Consejera:
Como Agente del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia presento a consideración de la H. Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado los siguientes planteamientos jurídicos, para efectos de que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.
I – ANTECEDENTES
La demanda
El ciudadano José Gabriel Flórez Barrera, por intermedio de apoderados judiciales y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandó la nulidad del acto de elección del señor Jairo Miguel Torres Oviedo como Rector de la Universidad de Córdoba.
Hechos de la Demanda
Dice el demandante que ostenta la calidad de profesor de planta y miembro del Consejo Superior de la Universidad de Córdoba, así como Presidente de la Asociación de Profesores Universitarios, seccional Córdoba.
Que el 11 de noviembre de 2015 el señor Jairo Miguel Torres Oviedo presentó ante el Consejo Superior de la Universidad de Córdoba solicitud de licencia para apartarse de esa condición (miembro del consejo superior), por cuanto pretendía aspirar al cargo de Rector de esa universidad cuya convocatoria ya se había hecho.
Se indica por el peticionario que el 18 de diciembre de ese mismo año, el citado ciudadano fue elegido como Rector de la Universidad de Córdoba por el Consejo Superior de ese organismo pese a encontrarse inhabilitado para ello.
Precisó el demandante que el día de inscripción el demandado aspirante a la Rectoría de la Universidad de Córdoba, era miembro del Consejo Superior de esa institución.
Normas Violadas
El actor señaló como normas violadas las siguientes:
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Los artículos 29, 122 y 209 de la Constitución Política.
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El artículo 3 numerales 1, 2 y 3 de la Ley 1437 de 2011.
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El artículo 113 de la Ley 489 de 1998.
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El artículo 10 del Decreto 128 de 1976.
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El artículo 30 del Acuerdo 021 del 24 de junio de 1994 expedido por el Consejo Superior de la Universidad de Córdoba.
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El artículo 5 del Acuerdo 048 del 3 de noviembre de 1998 expedido por el Consejo Superior de la Universidad de Córdoba.
Concepto de Violación
Aduce el actor que el demandado violó el régimen de “impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades”, pues si bien ellas hacen referencia a prohibiciones para quienes se desempeñen como miembros del Consejo Superior Universitario en calidad de empleados públicos, este régimen puede ser extendido a...
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