Concepto Nº 083 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 02-04-2013
| Fecha | 02 Abril 2013 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente No. 28.061
(110010326000 2004 00030 00)
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reducción racional del área de concesión minera
CONTRATO DE CONCESIÓN-La suscripción del otrosi es una manifestación de voluntad de los contratistas
En concepto del Ministerio Público la suscripción del Otrosí, debidamente inscrito en el Registro Minero, es una manifestación de voluntad de los contratistas conforme a la cual debe entenderse por superada la controversia sobre el área concesible, pues pese a la condición que expresaran en el oficio de respuesta a la solicitud de la autoridad minera sobre la aceptación de la reducción de área, suscribieron el Otrosí sin objeción, de lo cual deberá concluirse que aceptaron el área que finalmente se les otorgó y para su cuestionamiento debería demandarse el contrato con el Otrosí alegando vicio del consentimiento.
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 083 / 2013
Bogotá, D.C., 2 de abril de 2013.
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C
Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO
E. S. D.
EXPEDIENTE: 28.061 (110010326000 2004 00030 00)
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho MINERO
ACTOR: ALBERTO DE JESÚS ALZATE CORREA
CONTRA: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1. Demanda.- El 6 de julio de 1994 (fl. 94 c. ppal. 1) el señor Alberto de Jesús Alzate Correa demandó a la Gobernación d Antioquia, para que se declare la nulidad de la resolución 0079 de 20 de febrero de 2004 emitida por la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera de la Gobernación de Antioquia; que como consecuencia se le condene a restablecer el derecho sobre el área concesible injustificadamente reducida, además de las ganancias dejadas de percibir por la imposibilidad de explotar la mina de arcillas por todo el tiempo que se debió haber registrado como ordena el art. 333 de la ley 685 de 2001. Igualmente solicita condena en costas, que se ordene a la Oficina de Control Interno de la Gobernación sancionar al superior jerárquico de la Directora de Titulación que no respondió las objeciones de los actos y que se ordene a la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera el envío del Contrato Minero 5902 a MINERCOL para su registro (arts. 332 y 333 Ley 685/01) y modificar la resolución 0079 de 2004 reconsiderando el área de concesión minera en lo que respecta al número de hectáreas concesibles para la explotación minera, que la reducción se haga de manera racional.
En los hechos hace referencia al trámite de la solicitud de contrato de concesión de exploración y explotación minera presentado por el actor y otros -Exp. 5902-, contrato que se suscribió el 30 de julio de 2003, cuyo perfeccionamiento se solicitó suspender el 24 de septiembre de 2003 hasta resolver peticiones de unas urbanizadoras y que no fue inscrito en el registro.
Afirmó que, con base en informe técnico de 18 de febrero de 2004, la Directora de Titulación y Fiscalización Minera expido la Resolución 0079 de 2004, reduciendo el área contratada por encontrarse parcialmente en zona restringida para la minería, lo reduce de 55 hectáreas con 9.548 m2 a 17 hectáreas con 4518 m2.
Pese a la absoluta falta de claridad del sustento jurídico de la demanda, extractando se tiene que se expuso como razones de la violación, las siguientes:
- Aduce que se incurrió en falta de competencia ratio materiae. Dice que ya existía un contrato, que la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera no era la autoridad concedente, sino funcionaria de menor jerarquía y por tanto no tenía competencia para reducir el área concesible. Señala que luego del convenio Oj21 entre la Gobernación de Antioquia y el Ministerio de Minas, por dos años, desde el 21 de noviembre de 2001 hasta el 21 de noviembre de 2003, siguió emitiendo resoluciones como la demandadas, con base en la resolución 18-1439 de 19 de noviembre de 2003, sin acompañarla del convenio, pues el otro fue el convenio 9 de 6 de mayo de 2004 (art. 14 de la ley 489/98).
La funcionaria también contrarió la ley al aceptar oposiciones y objeciones extemporáneas de 16 y 17 de septiembre cuando el contrato ya estaba firmado (arts. 273 a 275 y 277 ley 685 de 2001). Que las áreas no sumarían más de 40000 metros pero se reducen 39 hectáreas. Que la resolución se fundamentó en un informe técnico que viola el art. 19 de la Constitución, el cpc., el debido proceso, el derecho de defensa, pues se basó en documentos inexistentes o que existiendo no correspondían al asunto de decisión, o eran posteriores a la propuesta y contrato. También se vulneró el art. 334 del Código de Minas al negar la obligatoriedad de registrar el contrato. Que el interés particular “Tanque Potreritos” debe ceder al general que lo representa el proyecto y contrato 5902; no rechazó de plano las peticiones de revocatoria, no ordenó el debido registro; no valoró las pruebas en debida forma. La ley los obliga a la exclusión de determinadas áreas, pero debe tenerse en cuenta que el proyecto Tanque Potreritos es de interés general local y posterior al proyecto minero y su construcción posterior al contrato.
- Violación al derecho de defensa y audiencia, porque no se ha notificado en debida forma la providencia de 23 de septiembre de 2003 pues según el art. 269 del Código de Minas debe ser personalmente y se hizo por estado y sin indicación de los recursos que procedían.
- Sostiene que hay desvío de poder porque no se busca el interés público ni el buen servicio, por los siguientes hechos: en unos documentos señalan que las urbanizaciones existen y en el Informe que no existen; porque ya había un informe técnico de 2002 que redujo área de cesión y después en otro informe técnico de febrero de 2004 contradice lo que estaba claro; le grava excesivamente el derecho al área sin razón que demuestre la intención de preservar el interés público, se basan en un simple plano de la alcaldía de Bello sin un estudio serio; porque no se registró oportunamente el contrato injustificada y dolosamente; en la inspección ocular no ven que el tanque tiene existencia posterior al contrato y dicen que ya estaba terminado y que es anterior a aquél siendo ello falso, tampoco estaban las carreteras y la obra 808 y que existió parcialización porque conociendo el oficio de febrero de 203 sobre las obras y la disponibilidad de servicios públicos y que el 21 de noviembre de ese año el Área Metropolitana del Valle de Aburrá responde que no tiene licencia ambiental expedida a las urbanizaciones ni para entidades públicas, por oficio 055663 de 26 de marzo de 2004 en respuesta a un derecho de petición contrario a aquellos y se dice que el decreto 2201 de 2003 no se aplica.
- No se hizo un estudio previo claro, contundente y bien fundamentado en relación con la cantidad de área a restringir y que la suma fuera de 39 hectáreas.
- Falsa motivación porque los motivos por los que se expidió la resolución 0079 no existen, los documentos y el informe técnico en su mayoría no existen y los que existen no tienen relación con el polígono contratado.
El 19 de agosto de 2004 (fls. 179 y 180 c. ppal. 1) adicionó la demanda para que todos los argumentos esgrimidos se extiendan al acto que resolvió el recurso interpuesto contra la resolución 0079 de 2004, esto es la resolución 278 de 8 de junio de 2004.
1.2. Mediante auto de 2 de febrero de 2005 el Consejero Ponente admitió la demanda, negó la suspensión provisional –porque no fue sustentada- y ordenó notificar al actor y a los señores Rodrigo de Jesús Múnera Zapata, Luis Javier Pérez Correa y María del Carmen Escobar - como terceros con interés en las resultas del proceso art. 207 cca -, quienes junto con el actor presentaron propuesta para el contrato de concesión1 (fls. 266 a 269 vto. c. ppal. 1).
Por auto de 24 de mayo de 2005 se comisionó al Tribunal de Antioquia para realizar las notificaciones (fls. 289 y 290 c. ppal. 1), a lo cual se dio cumplimiento (anexo No. 1 y fls. 295, 322, 323, 332 y 336 C. PPAL. 1)
El señor Luis Javier Pérez Correa y el actor otorgaron poder a un abogado2 (fls. 310 y 311 c. ppal. 1) y la señora María del Carmen Escobar presentó memorial indicando que renunciaba a constituirse en parte que no tiene interés.
1.3. Contestación de la demanda.
El Departamento de Antioquia – Dirección de Titulación Minera (fls. 338 a 350 c. ppal. 1). Se pronunció sobre los hechos: Sostuvo que los proponentes antes de la elaboración de la minuta del contrato de concesión no informaron que en la zona de interés se presentara obra alguna o zona restringida por el art. 35 de la ley 685 de 2001, las comunicaciones fueron posteriores a la definición del área a contratar; el contrato para su validez requiere del registro; los proponentes conocían...
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