Concepto Nº 085 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 09-05-2008
| Fecha | 09 Mayo 2008 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Alegato 85
Bogotá D.C., 9 de mayo de 2008
Doctora
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
CONSEJERA PONENTE
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”
H. CONSEJO DE ESTADO
E S. D.
REF: 25000232500O20030852101
No. Interno 1881-2007
ACTOR: LUIS ALFONSO DUARTE PRIETO
DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-
ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA
__________________________________________
Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto dentro del término legal, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por el ciudadano LUIS ALFONSO DUARTE PRIETO.
1. DEMANDA
1.1 PRETENSIONES
El ciudadano Luis Alfonso Duarte Prieto, por intermedio de representante judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de las Resoluciones 002120 del 26 de septiembre de 2002 y 001190 del 3 junio de 2003, expedidas por el SENA, mediante las cuales, en la primera, se declara la pérdida de la fuerza ejecutoria del acto que reconoció la pensión de jubilación a cargo de ese organismo. En el segundo acto administrativo, se confirmó en todos sus apartes la Resolución 002120.
Como consecuencia de esa declaración, solicitó a título de restablecimiento, ordenar a la entidad demandada pagar las mesadas insolutas de la pensión, y continuar con el pago de la citada prestación en condiciones normales.
Igualmente solicitó el pago de la indemnización por perjuicios causados con la expedición de los actos acusados, los que estimó en 3000 gramos oro, valores estos que junto con la mesadas insolutas de la pensión, deben ser indexados conforme al IPC, en aplicación de los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A..
1.2 HECHOS
1°- Refiere la demanda, que el SENA reconoció al actor pensión vitalicia de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 1994, mediante Resolución 02205, del 19 de diciembre del citado año.
2°- Mediante Resolución 00210 del 26 de septiembre de 2002, la entidad demandada declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 02205, disponiendo pagarle únicamente la cuota parte que a su juicio le corresponde. Es decir, que convirtió una pensión autónoma e independiente que estaba a su cargo, en una pensión compartida.
3°- El demandante, contra la mencionada decisión, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución 001190, que la confirmó.
4°- Señala el apoderado que la pensión que el demandante venía percibiendo del SENA, es totalmente diferente de la pensión por vejez que le reconoció el ISS, y no pertenece al régimen de pensión compartida que le aplicó ese organismo.
5°- La disminución de su pensión, le ha generado al accionante una disminución considerable en su ingreso familiar, por lo que ha visto seriamente afectado el cumplimiento de sus obligaciones personales y familiares.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
El libelista señaló como causal de nulidad del acto acusado las de:
-
Violación de los artículos 1, 2, 13 y 25 de la Constitución Política.
-
Violación de los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978; 75 (1-2) de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; 127 del Decreto 2464 de 1970; 35 del Decreto 1014 de 1978; 134 del Decreto 1650 de 1977 y 5° del Decreto 3128 de 183. Así como los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 66, 73 y 136 del Código Contencioso Administrativo.
El apoderado señaló que su representado una vez reunió los requisitos legales solicitó el reconocimiento de su pensión vitalicia de jubilación a cargo exclusivo del SENA, pues en virtud de lo estipulado en los Decretos 3135 de 1969 y 1848 de 1969, se estableció que los organismos oficiales como la entidad demandada, debían afiliar a sus empleados y trabajadores a una caja de previsión social para efectos pensionales, pero por error de interpretación el SENA decidió afiliar a su personal al Instituto de Seguros Sociales.
Por tal razón, como la entidad enjuiciada había omitido el deber antes señalado, reconoció directamente la pensión del demandante, es decir, no le hizo ninguna concesión graciosa al accionante, sino que le reconoció lo que en justicia le correspondía.
Precisó que los directivos del SENA aplicaron mal las disposiciones que regularon la entrada en vigencia del riesgo de vejez a cargo del ISS, porque éstas no preveían la afiliación de los empleados públicos, como es el caso del actor, sino la de trabajadores del sector privado. Por ello el SENA no puede alegar, válidamente que el demandante se encuentra dentro del régimen de pensión compartida, pues a su prohijado le asiste el derecho a percibir pensión de la entidad accionada y simultáneamente la del ISS, con plena independencia y autonomía entre los dos derechos pensionales.
Adujo que si bien el SENA se equivocó al afiliar al actor para el riesgo de vejez, no puede cambiar la literalidad de las normas correspondientes, especialmente el artículo 1° del Decreto 1650 de 1977. Por ende, si las cotizaciones que el SENA pagó para el ISS le generaron o mejoraron la situación a sus empleados frente a este organismo, es algo que no afecta el derecho de éstos para recibir su pensión directamente de la entidad a la cual prestaron sus servicios.
Sostuvo que la entidad demandada no podía revocar la pensión del actor, sin el consentimiento escrito y expreso del hoy demandante, pues, al tenor de lo dispuesto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, el acto administrativo mediante el cual se reconoció la pensión al demandante, dio nacimiento a un derecho subjetivo, particular y concreto.
Señaló que resulta insólita la figura utilizada en los actos demandados de contemplar una condición resolutoria, ahora que el ISS le reconoció al demandante la pensión de vejez, por lo que se dio por extinguida parcialmente una pensión, bajo el argumento de que se trataba de una pensión compartida.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado del SENA se opuso a las pretensiones de la demanda.
Indicó que la entidad que representa con la expedición de los actos acusados no ha desmejorado, ni desconocido los derechos del actor, pues ha actuado conforme a las normas que rigen para el caso en estudio.
El profesional del derecho adujo que la razón de ser del pago de las cotizaciones, radica en liberar al empleador de las cargas económicas de los derechos pensionales, bien sea por vejez, invalidez o muerte, de tal suerte que cuando se cumplen los requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez, el Instituto de Seguros Sociales asume el pago de dicha prestación, quedando el empleador obligado sólo al pago de la diferencia si a ello hubiera lugar.
Precisó que no existe compatibilidad entre las dos pensiones, sino compartibilidad de obligaciones entre las dos entidades; por tal razón su representada no está violando ni desmejorando los derechos de sus pensionados, al hacer efectiva la cláusula resolutoria contenida en la Resolución 02308 de 1994.
El defensor sustentó sus argumentos con diversos pronunciamientos jurisprudenciales, entre otros el del 1° de abril de 1004, expediente 2001-10371, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos.
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que en el acto de reconocimiento de la pensión, se consignó expresamente que al SENA le correspondía la obligación de reconocer y ordenar el pago de esa prestación, mientras el peticionario reunía los requisitos establecidos por el ISS, para que a partir de esa fecha, asumiera total o parcialmente su cancelación.
El a quo, después de revisar las normas que regulan el caso, coligió que cuando la entidad demandada afilió al accionante al Instituto de Seguro Sociales, efectuó las respectivas cotizaciones de ley, hasta cuando cumpliera los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez; hecho que ocurrió mediante la expedición de la Resolución 2573 del 25 de febrero de 2002. Por tal razón, el SENA dispuso declarar que había cesado la obligación de pagar la pensión de jubilación que le había...
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