Concepto Nº 090 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 26-10-2011
| Fecha | 26 Octubre 2011 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 38.315 (00120)
ACTOS PRECONTRACTUALES-Son los proferidos antes de al ejecución del contrato
En primer lugar, es pertinente precisar que los actos administrativos demandados y declarados nulos por el Tribunal de primera instancia corresponden a la categoría de actos precontractuales, esto es proferidos antes de la celebración del contrato, que refieren de manera concreta a la decisión de las entidades demandadas de dar por fallida la condición para la suscripción del contrato, dar por terminado el proceso licitatorio y dejar sin efectos las Resoluciones, mediante las cuales habían adjudicado el contrato objeto de la licitación pública internacional.
ACTOS PRECONTRACTUALES-Efecto de su nulidad y el consecuente restablecimiento
Para el Ministerio Público el efecto propio de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en comento y el consecuente restablecimiento del derecho, no es otro que retrotraer las cosas a la fecha anterior a su expedición, esto es, a situaciones que se encontraban consolidadas en cabeza de las sociedades demandantes como un derecho subjetivo y concreto a su favor, esto es, la adjudicación de la licitación pública internacional y la posibilidad de suscribir el contrato con las mismas prerrogativas, derechos, deberes y condiciones establecidas en el pliego de condiciones y sus adendas.
Lo anterior bajo el entendido que el acto administrativo de adjudicación recobró sus efectos como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos atacados, se encuentra vigente y restablece el derecho a firmar el contrato
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RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Garantía de seriedad de la ofrerta
Lo pretendido por las sociedades demandantes, en el sentido de obtener a título de restablecimiento del derecho una suma igual a aquella que, conforme al pliego de condiciones de la licitación pública y la ley 80 de 1993, garantizaron como seriedad de la oferta, no debe atenderse, pues tal reclamación solo es posible en aquellos eventos cuando el hecho imputable a la administración es el incumplimiento en la suscripción del contrato por parte de la entidad demandada, situación que no acontece el caso concreto, puesto que eso está sometido a condición.
DAÑO ANTIJURÍDICO-Aplicación del principio de reciprocidad
Tampoco es posible tomar como referente el principio de reciprocidad que invoca el recurrente para reclamar el supuesto daño causado, pues tal garantía jurídica se encuentra reservada para aquellos particulares que celebran contratos con la administración pública, la cual se encuentra dirigida a “mantener la correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la Administración Pública”. No es posible aplicar el principio de reciprocidad al caso concreto, pues entre la Unión Temporal demandante y las sociedades demandadas aún no se ha celebrado el contrato que les fue adjudicado y en esa medida cualquier argumento tendiente a reclamar correspondencia económica solo es posible atender a partir del perfeccionamiento de la relación contractual, pues sólo a partir de su existencia nacen derechos y obligaciones entre las partes contratantes que estas quedan obligadas recíprocamente a cumplir.
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 090/2011
Bogotá, D.C., 26 de octubre de 2011
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C
Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
E. S. D.
Ref: Proceso No 38.315 (17001233100020070012002)
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor: CONSTRUCTURA HISPANICA S.A y otro
Demandado: Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo
De Manizales – INFIMANIZALES y otro
El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la CONSTRUCTORA HISPANICA S.A. y la CONSTRUCORA HERREÑA FRONPECA S.L., en procesos separados instauraron demanda1 en contra del INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN y DESARROLLO DE MANIZALES-INFIMANIZALES y del INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN y DESARROLLO DE CALDAS – INFICALDAS, a la postre acumulados2, con el fin obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos 000020 de 1 de febrero de 2007 y 000058 de 23 de febrero del mismo año, proferidas por INFIMANIZALES y las Nos 024-2007 de 1 de febrero de 2007 y 000032-2007 de 23 de febrero del mismo año, proferidas por INFICALDAS, mediante las cuales declararon fallida la condición para la suscripción del contrato adjudicado para la construcción del Aeropuerto de Palestina, dieron por terminado el proceso licitatorio No 001-2005 y dejaron sin efecto los actos administrativos de adjudicación, pues en sentir de las demandantes se encuentran viciadas de falsa motivación, en tanto no se ajustan a la ley, como tampoco al pliego de condiciones.
Como consecuencia de tal declaración y a titulo de restablecimiento del derecho se ordene reconocer y pagar un valor igual al que, conforme a los pliegos de condiciones y la Ley 80 de 1993, le correspondería pagar a la Constructora Hispánica S.A., en caso de no firmar el contrato, garantizado mediante póliza de seriedad de la oferta No 1801100017801 del 28 de abril de 2006, expedida por MAPFRE Colombia, por un monto de $5.696.000.000.
Como soporte fáctico se adujo, en términos generales, que los Institutos Infimanizales e Inficaldas, mediante las Resoluciones Nos 000127 y 139-2005, respectivamente, ordenaron la apertura de una licitación publica internacional No 001-2005 con el objeto de recibir propuestas para contratar, bajo la modalidad de llave en mano, los trabajos relacionados con la construcción, suministros de las obras y servicios para el proyecto Aeropuerto de Palestina, según las condiciones señaladas dentro del pliego de condiciones, Ley 80 de 1993, su Decreto Reglamentario 2170 de 2002 y las disposiciones establecidas en el Convenio Financiero suscrito entre los Gobiernos de Colombia y España.
Que las sociedades Constructora Hispánica S.A y Constructora Herrera Fonpreca S.L. conformaron una Unión Temporal para participar a dicha licitación y presentaron oferta por un valor de $USD 21.432.818.29, equivalente en pesos colombianos a $48.832.633.187.70
Que el pliego de condiciones, en su numeral 1.2.2 , señaló que la financiación del proyecto Aeropuerto Palestina estaría basado en el Programa de Cooperación Financiera Hispano-Colombiano, suscrito entre los gobiernos de Colombia y España.
Que el Gobierno de Colombia, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitó el financiamiento de 20 millones de dólares al Instituto de Crédito del Reino de España (ICO) en el marco del Acuerdo Global de Cooperación Financiera Hispano Colombiano, firmado el 28 de junio de 2001, y en particular a través de la línea de crédito del Eje Cafetero, para la construcción del Aeropuerto de Palestina y otorgado a los Institutos de Infimanizales e Inficaldas.
Que para el perfeccionamiento y efectivo desembolso del crédito era necesario que se suscribiera el denominado “Cuarto Addendum” entre los Gobiernos Español y Colombiano y que fueran aprobadas las contragarantías exigidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia a Infimanizales e Inficaldas.
Que antes de la fecha del cierre de la licitación los Institutos aún no contaban con el perfeccionamiento del crédito; razón por la cual, mediante Adenda No 10 de 3 de mayo de 2006, anunciaron a los participantes que si cumplido el cronograma hasta la expedición de la respectiva resolución de adjudicación de la licitación, no se había suscrito el respectivo addendum por parte de los Gobiernos Colombiano y Español y por tanto no se hubiera cumplido la fase de aceptación de contragarantías la expedición de la respectiva resolución de adjudicación quedaría suspendida a la firma del Addendum y que el contrato comercial no podría suscribirse hasta que fueran aprobadas las contragarantías exigidas por el Ministerio de Hacienda a Inficaldas e Infimanizales.
Que el 31 de julio de 2006 INFIMANIZALES e INFICALDAS mediante Resoluciones Nos 000033 y 092-2006, respectivamente, adjudicaron el contrato objeto de la licitación pública internacional a la Unión Temporal Constructora Hispánica-Fronpeca a pesar de que para esa fecha aún se no encontraba en trámite el crédito que financiaría el proyecto “Aeropuerto de Palestina”, señalando que el contrato adjudicado no podía ser suscrito hasta que hubieran sido aprobadas las respectivas contragarantías exigidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a INFIMANIZALES e INFICALDAS.
Que el 1 de febrero de 2007 INFIMANIZALES e INFICALDAS expidieron las Resoluciones No 000020 y 0024-2007, por medio de la cuales declararon fallida la...
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