Concepto Nº 092 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 30-05-2011
| Fecha | 30 Mayo 2011 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Debe incluir en el impuesto declarado el relacionado con la compra de divisas
GRÁVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Determinar si como exención está la compra de divisas
Se debe determinar si dentro de la exención consagrada para el gravamen a movimientos financieros –GMF- está la compra de divisas realizada dentro de la operación de crédito por sobregiro, para que el banco las desembolsara a un proveedor extranjero del cliente bancario; si se confundió con ésta operación el desembolso a proveedores nacionales y si el sobregiro implica un previo desembolso de recursos objeto del gravamen; si el momento de causación no se da con la celebración de contratos ‘forward’; y si la sanción por inexactitud es improcedente.
GRÁVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Hecho generador la realización de las transacciones financieras/GRÁVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Hecho generador el traslado o cesión a cualquier título
El artículo 871 del E.T. prevé como hecho generador del gravamen en cita, la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito del Banco de la República y los giros de cheques de gerencia.
La ley 788 de 2002 adicionó el precepto anterior, en cuanto estableció como hecho generador el traslado o cesión a cualquier título de los recursos o derechos sobre carteras colectivas, entre diferentes copropietarios de los mismos, el retiro de estos derechos por el beneficiario o fideicomitente, aun cuando los traslados y retiros no estén vinculados directamente a un movimiento de una cuenta corriente, de ahorros o de depósito y que cuando estén vinculados a débitos de éstas, toda la operación se considera un solo hecho generador.
HECHOS GENERADORES DEL TRIBUTO-Casos en que lo constituye
El hecho de ‘realizar’ transacciones financieras para ‘disponer’ de recursos depositados en las cuentas indicadas mediante los mecanismos descritos en la norma citada, ‘trasladar’ o ‘ceder’ recursos o derechos y ‘retirar’ derechos de los referidos en las condiciones indicadas en ella, constituyen el hecho generador del tributo.
Para tal efecto se debe tener en consideración que la misma norma define como transacción financiera toda ‘disposición de recursos’ de las cuentas que relaciona, que implique un ‘retiro’ en efectivo por los medios que describe, así como los ‘movimientos contables’ que configuren un pago de obligaciones o traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier título, en especial, los que allí menciona.
GRÁVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Exenciones según regulación legal
El artículo 879 del E.T. consagra las transacciones que se encuentran exentas del mencionado gravamen, de las cuales interesa examinar para el presente caso, la prevista en el numeral 11, relacionada con “los desembolsos de crédito mediante abono en la cuenta o mediante expedición de cheques, que realicen los establecimientos de crédito.”
GRÁVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Aplicabiildad jurisprudencial del Consejo de Estado
En relación con las exenciones a este tributo, el Consejo de Estado destacó que en los antecedentes de la ley 633 de 2000, se expuso que el GMF se generaba cada vez que se disponía de recursos existentes en los depósitos de cuentas corrientes o de ahorros, es decir por cada una de las transacciones que se realizaran por parte de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conformaban y que la exenciones se planteaban en forma taxativa, excluyendo del impuesto todas las transacciones atinentes a la operación misma del sector financiero.
MOVIMIENTO CONTABLE Y ABONO DE CUENTA-Realizados en operaciones bancarias son una sola operación hasta el pago del titular
Estableció que el movimiento contable y el abono en cuenta realizados en las operaciones cambiarias eran una ‘sola operación’ hasta el pago al titular de dicha operación, para lo cual el intermediario financiero debía identificar la cuenta mediante la que dispusiera de los recursos y que el gravamen se causaba cuando el beneficiario de la operación disponía de los recursos mediante débito a cuenta corriente, de ahorro y/o de depósito (art. 3 inc. 5).
ABONO DE CUENTA-Significado
Según el inciso primero del artículo 10 del mencionado decreto, para la exención prevista en el numeral 11 del artículo 879 del E.T., se entiende como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de créditos que realicen los establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República o los realizados por cheque en que el otorgante ordene abonar en la cuenta del primer beneficiario.
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Referencia: 25000232700020080018401
Radicado: 18569
Asunto: Gravamen a los movimientos Financieros – préstamo bancario – pago a terceros
Actor: CITIBANK COLOMBIA S.A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. La entidad Citibank Colombia S.A. declaró y pagó el gravamen a los movimientos financieros - GMF - correspondiente a las semanas 31, 34, 45 a 52 del año 2004 y 4 del año 2005 por sus propias operaciones y por retención a los usuarios de productos financieros gravados.
2. La DIAN, previo requerimiento especial, expidió las Liquidaciones Oficiales de Revisión 500003 del 2 de mayo, 500072 del 13 de septiembre, 500046, 500047 y 500048 del 11 de julio, 500049, 500050 del 17 de julio, y 500053 del 26 de julio, 500051 del 19 de julio, 500052 del 25 de julio y 500064 del 29 de agosto de 2007, porque se debió incluir en el impuesto declarado el relacionado con la compra de divisas que efectuaron algunos de sus clientes con recursos de créditos que les otorgó, pagos a proveedores de sus clientes con sobregiro y compra de divisas mediante contratos ‘forward’.
Dichos actos fueron confirmados mediante las Resoluciones 622-500.016 del 25 de marzo, 622-500.00036 del 28 de abril, 622-500.003, 622-500.004, 622-500.005 y 622-500-006 del 7 de marzo, 622-500.017 y 622.500-018 del 25 de marzo, 6225000031 del 24 de abril, 622-500-00001 y 622-500-00002 del 28 de febrero, todas de 2008, al decidir los respectivos recursos de reconsideración.
3. El Banco acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de obtener la firmeza de las declaraciones privadas que presentó.
Citó como vulnerados los artículos 647, 879 numerales 11, 12 del E.T.; 3 y 10 del Decreto 449 de 2003. En el concepto de violación explicó que el préstamo efectuado a un cliente bancario se perfeccionó con la entrega que éste autorizó efectuar a un proveedor suyo.
Precisó que el desembolso efectuado por medio de sobregiro bancario, como una modalidad de préstamo, se hizo directamente a ese proveedor del cliente bancario, que las divisas fueron adquiridas por el banco con sus recursos, previamente al desembolso del crédito, que esa operación es una sola y está exenta del GMF porque no se trató de una simple compra de divisas con un no intermediario del mercado cambiario, sino para que el cliente atendiera obligaciones con su proveedor.
Señaló que la compra de divisas originada en la celebración de contratos ‘forward delivery’ cubre riesgos relativos a la fluctuación del mercado cambiario que afecta los préstamos o su renovación y permite el reintegro de divisas en las exportaciones y que por ello, la operación cambiaria se entiende completa con el abono en la cuenta del beneficiario final de las divisas, momento en que se causa el GMF. Estimó que existe una diferencia de criterio que hace improcedente la sanción por inexactitud.
4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones mediante sentencia del 5 de agosto de 2010. Consideró que la exención al gravamen prevista en el numeral 11 del artículo 879 de E.T. comprendía exclusivamente los desembolsos de crédito, incluidos los sobregiros, a diferencia de la regulada en el numeral 12, y que por ello, cuando el cliente bancario obtenía el desembolso de un crédito para comprarle divisas al mismo banco y abonarlas directamente al proveedor o mediante cheque, el producto de ese desembolso debía entenderse referido a una operación de compra y venta de divisas, para...
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