Concepto Nº 093 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 31-05-2011
| Fecha | 31 Mayo 2011 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 18702
LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Aumenta impuesto e impone sanción por inexactitud al no incluir ingresos por enajenación de acciones
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades sobre las que recae según regulación legal
El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 señala que el Impuesto de Industria y Comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
ACTIVIDADES COMERCIALES-Definición según regulación legal
El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, acogido por el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, establece que se entienden por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no las califique igualmente como actividades industriales o de servicios.
ACTOS DE COMERCIO-Regulación legal
El artículo 20 del Código de Comercio señala algunos actos que se consideran comerciales, toda vez que se aclaró en el artículo 24 ibídem que la referida enumeración es declarativa. Asimismo, en el artículo 21 del mismo Código, se definen los actos mercantiles conexos o por relación, como todos los actos de los comerciantes que se relacionan con las actividades o empresas mercantiles y los que ejecuta cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.
ACTIVIDADES MERCANTILES-Regulación legal
Entre las actividades que el artículo 20 del Código de Comercio describe como mercantiles, para todos los efectos legales, se encuentran: 5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones; 6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos; 7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos; entre otras.
ACTIVIDADES MERCANTILES-Principio de habitualidad/ACTIVIDADES MERCANTILES-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado
Para el caso de las actividades enunciadas debe aplicarse el principio de habitualidad, que se materializa en que el pago del impuesto de industria y comercio sobre dichas actividades procede cuando las mismas se desarrollan como objeto principal de la actividad de la persona natural o jurídica y por tanto, se entiende que los bienes enajenados en ejercicio de dicha actividad son activos movibles y gravados.
La anterior interpretación ha sido expuesta en sentencias del Consejo de Estado, señalando que son activos fijos o inmovilizados aquellos que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios de conformidad con la clasificación contenida en el artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional; en consecuencia, y en aplicación del artículo 42 del Decreto 352 de 2002, no hacen parte de la base gravable.
Concepto 093 - 2011 - 174150
Bogotá D.C., 31 de mayo de 2011
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Referencia: 250002327000200900159 01
Radicado: 18702
Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Actor: RENDIFIN S.A. EN LIQUIDACION.
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto dentro del proceso de la referencia.
ANTECEDENTES:
1.- De la demanda se resumen los siguientes hechos:
El 19 de septiembre y 16 de noviembre de 2005, RENDIFIN S.A. EN LIQUIDACIÓN presentó declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio por los bimestres cuarto y quinto del año gravable 2005, respectivamente.
El 25 de mayo de 2006 la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profirió el Requerimiento de Información No. 2006EE129375 a la sociedad contribuyente.
El 13 de noviembre de 2007 la Dirección Distrital de Impuestos expidió el Requerimiento Especial No. 2007EE390646, en el cual propuso modificar las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio presentadas por la accionante.
El 20 de febrero de 2008 la Dirección Distrital de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de revisión No. 2008EE31893 o 243 DDI 007151 modificando las liquidaciones privadas, aumentando el impuesto a cargo y aplicando sanción por inexactitud por considerar que se debieron incluir los ingresos correspondientes a enajenación de acciones que poseía la sociedad en diferentes empresas.
Contra el anterior acto la sociedad presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. DDI 005986 o 2009 EE 23503 del 24 de febrero de 2009, confirmando la Liquidación Oficial mencionada.
2.- La sociedad RENDIFIN S.A. EN LIQUIDACION en ejercicio de la acción pública de nulidad y restablecimiento del derecho solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 2008EE31893 ó 243 DDI 007151 del 20 de febrero de 2008, mediante la cual se practicó liquidación de revisión del Impuesto de Industria y Comercio a la sociedad y se impuso sanción por inexactitud; y de la Resolución No. DDI 005986 o 2009 EE 23503 del 24 de febrero de 2009, con la cual se confirmó la primera.
Invocó como normas vulneradas los artículos 31 y 338 de la Constitución Política; los artículos 60, 683, 742 y 743 del Estatuto Tributario; el artículo 42 del Decreto 352 de 2002; el artículo 12 del Decreto 3211 de 1979; el parágrafo del artículo 57 del Decreto 2117 de 1992; y el artículo 64 del Decreto 807 de 1993.
En cuanto al concepto de violación sostuvo que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 3211 de 1979, el artículo 60 del Estatuto Tributario, jurisprudencia del Consejo de Estado y concepto de la misma Secretaria de Hacienda Distrital de Bogotá, es claro que los activos fijos son aquellos bienes que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios. Agregó que no todas las actividades contenidas en el objeto social de la empresa corresponden al giro ordinario de sus negocios, pues el objeto social es el género y el giro de ordinario de los negocios es la especie.
Señaló que durante la vía gubernativa se insistió y demostró que las acciones que interesan al proceso fueron enajenadas por fuera del giro ordinario de los negocios, argumento respecto del cual la administración no se pronunció al proferir la liquidación oficial.
Explicó que el objeto social principal de la sociedad es la adquisición de bienes para conservarlos en su activo fijo, de donde se infiere que no adquiere acciones para luego enajenarlas, no hay periodicidad ni continuidad en la enajenación de acciones, no mantiene acciones en su inventario, registra las acciones adquiridas como inversiones permanentes y los ingresos percibidos por venta de las mismas como ingresos no operacionales; es decir, como ingresos extraordinarios.
Advirtió que la sentencia expuesta como argumento en el acto administrativo no resulta aplicable al caso, porque en dicha sentencia el objeto social de la empresa sirvió para concluir que la enajenación de acciones si hacia parte del giro ordinario de los negocios de la sociedad demandante.
3.- El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, mediante sentencia de 1º de diciembre de 2010, accedió las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:
El debate consiste en dilucidar si la venta de acciones realizada por la sociedad se consideran una inversión de carácter permanente, y por tanto, podían ser deducidos de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio, o si por el contrario, dicha venta de acciones hace parte del giro ordinario de los negocios de la contribuyente y debían ser incluidas en la base gravable de los períodos cuestionados.
La Sala a quo citó los artículos 32 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, estatuto de rentas distrital, para señalar el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio en el nivel local y; posteriormente, el artículo 20 numeral 5 y 6 del Código de Comercio que indica que la negociación de partes cuotas o acciones y el giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores se consideran actividades comerciales.
Seguidamente precisó que conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado por regla general dicha actividad esta sujeta al Impuesto de Industria y Comercio cuando el objeto principal de la persona natural o jurídica es la venta de acciones y la de inversionista1.
Con relación a la base gravables citó el artículo 42 del Decreto Distrital e indicó que es necesario acudir al artículo 60 del Estatuto Tributario para concluir que dentro de concepto de activos fijos deben entenderse las acciones cuando no se enajenan...
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