Concepto Nº 094 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 04-03-2015
| Fecha | 04 Marzo 2015 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD-Niega el derecho a la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977
TRABAJADOR OFICIAL-Beneficiario de la convención colectiva de trabajo/TRABAJADOR OFICIAL-A partir del año 2003 adquirió la calidad de empleado público
Así las cosas, es claro que el demandante durante la mayor parte de su relación laboral, ostentó la calidad de trabajador oficial y era beneficiario de la convención colectiva de trabajo. Sin embargo, a partir del año 2003, adquirió la calidad de empleado público, circunstancia esta que jurídicamente le impedía a la E. S. E. demandada aplicar los factores salariales pactados en la convención colectiva para efectos de liquidarle las prestaciones sociales y el reconocimiento pensional.
EMPLEADO PÚBLICO-A pesar de su condición sí le asistían derechos adquiridos para pensionarse conforme a la convención colectiva
Ahora bien considera la suscrita Delegada, que al a quo le asiste razón, cuando señala que, a pesar de su condición de empleado público, al demandante sí le asistían derechos adquiridos para pensionarse conforme a la convención colectiva, pues es un hecho reiteradamente reconocido por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo y la Corte Constitucional que la misma estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, y el demandante consolidó su derecho pensional en este lapso, concretamente. Siendo evidente que su situación pensional se enmarca dentro de lo dispuesto en los artículos 98 y 101 de la aludida convención colectiva.
DEMANDANTE-A pesar de su condición de empleado público le asistía el derecho a pensionarse conforme a las normas convencionales
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Concepto 94
IUS 2015-69045
Bogotá D. C., 4 de marzo de 2015
Señores Consejeros
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”
C. P. Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
E. S. D.
REF: 25000232500020110110201
No. Interno: 3372-2014
ACTOR: LUIS GERARDO HUERTAS ORTEGA
DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-
ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: CONSULTA
_________________________________________________
Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del trámite del grado jurisdiccional de consulta.
ANTECEDENTES
El actor, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución 2024 del 2 de septiembre de 2010, proferida por el ISS, mediante la cual niega el derecho a la pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento se ordene a la entidad accionada, el pago de la pensión solicitada por el actor, a partir del 31 de octubre de 2004, en cuantía del 100% del promedio mensual de lo percibido en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales.
También requirió que se descuente del valor del ciento por ciento, lo ya pagado por concepto del 75% reconocido en la Resolución 02927 de junio de 2005, proferida por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
El libelo fundamentó las pretensiones en estos hechos:
1.- La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento mediante Resolución 02927 del 14 de junio de 2005, reconoció al Dr. Luis Gerardo Huertas la pensión de jubilación, por los servicios prestados en la ciudad de Bogotá al ISS, desde el 4 de julio de 1984 hasta el 25 de junio de 2003 y desde junio de 2003 hasta el 30 de octubre de 2004 en la mencionada ESE, en cuantía del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios.
2.- El actor una vez desvinculado del servicio, solicitó al ISS la pensión de jubilación, con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, artículo 19, a efecto de que se le liquidará con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios.
3.- El ISS negó tal petición, por no tener 20 años de servicios exclusivos a dicha entidad, reconociendo en el citado administrativo que el hoy accionante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
4.- Según la apoderada del accionante su poderdante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social (2001-2004), conforme a lo preceptuado en el artículo 3° inciso 2°.
CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Como causal de nulidad de los actos acusados la demanda señaló las de violación de la Constitución y la ley.
Indicó la defensora que con el acto administrativo demandado resultaron vulnerados los artículos 1, 2, 4, 25,58, y 336 de la Carta Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 19 del Decreto 1653 de 1977 y 17 del Decreto 1750 de 2003.
Después de transcribir las normas constitucionales que estimó vulneradas, señaló la profesional del derecho que su representado no sólo era beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que se le debí aplicar para su reconocimiento pensional el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, sino también la convención colectiva para la liquidación de la pensión, con el 100% de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
La defensora sustentó sus argumentos con las sentencias C-304 y C-314 de 2004 de la Corte Constitucional. (Fls. 9-26)
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto acusado.
Después de revisar las apruebas obrantes en el plenario, el a quo advirtió que el actor en su calidad de servidor público del ISS goza de un régimen especial, que es el estipulado en el Decreto 1653 de 1977, en concordancia con el Decreto 604 de 1997.
Después de revisar el régimen legal de la entidad demandada, desde la Ley 90 de 1946 hasta el Decreto 1750 de 2002, que decretó sus escisión en siete entidades, precisó que el Dr. Luis Gerardo Huertas, no es beneficiario del régimen especial de los servidores de la seguridad social, como quiera que prestó sus servicios como médico especialista y no en ninguno de los cargos que contempla el artículo 1° del Decreto 604 de 1997 y en consecuencia no adquirió la calidad de empleado público, según lo dispuesto en el Decreto 416 de 1997.
Ahora bien, como su calidad de trabajador oficial cambió a la de empleado público con la escisión de la entidad, en el sub lite es necesario tener en cuenta que su derecho pensional lo causó cuando aún la convención colectiva se encontraba vigente, esto es hasta el 31 de octubre de 2004, de manera que le asiste el derecho a su aplicación para el reconocimiento pensional en cuantía del 100% de los factores salariales devengados en los dos últimos años de servicios.
Encontró probado el a quo que el accionante cumplió 20 años continuos o discontinuos al servicios del ISS, en vigencia de la convención colectiva, pues al 31 de octubre de 2004, contaba con 20 años, 3 meses y 26 días de servicios y nació el 10 de noviembre de 1948, de suerte que tenía 55 años para dicho momento, es decir, que contrario a lo sostenido por la demandada, el actor cumplió con los dos requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva, en vigencia de esta.
El Tribunal sustentó su decisión con diversas sentencias del Consejo de Estado, entre otras las de fechas 15 de septiembre de 2011. Rad. 0912-08 C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren y la del 3 de mayo de 2012. Rad.2751-2011. C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila (Fls.120-153).
LA CONSULTA
El caso sub examine se remitió en el grado de consulta, dado que en la sentencia de primera instancia se profirió condena en un asunto de carácter laboral, en contra de una entidad pública que no contestó la demanda, ni presentó alegatos de conclusión, presupuestos estos para que opere dicha figura procesal, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 184 del C. C. A..
Precisado lo anterior, el problema jurídico en el sub lite, radica en determinar si a al demandante le asiste el derecho a que se...
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