Concepto Nº 10 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 16-02-2010
| Fecha | 16 Febrero 2010 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., 16 de febrero de 2010
Alegato No. 10
HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO
Sección Primera
Sala de lo Contencioso Administrativo
Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta
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Ref.:
Expediente No 110010324000 2008 00136
Actor
Néstor Humberto Martínez Neira
Demandado:
Gobierno Nacional-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Acción
Acción de Nulidad
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.
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ANTECEDENTES
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La demanda
El ciudadano Néstor Humberto Martínez Neira, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante C.C.A.), presenta demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial del Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006, “[…] Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 […]”, expedido por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, por encontrar que se han violado los artículos 98 del Código de Comercio y 22 de la Ley 1014 de 2006.
En el escrito de demanda se desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos:
“[…] 4.1. PRIMERA CAUSAL DE ILEGALIDAD: Violación de las normas superiores […] 4.4.1 Violación Directa del artículo 98 del Código de Comercio
Conforme a lo dispuesto por el artículo 98 del Código de Comercio, se entiende claramente que la figura denominada “sociedad” se encuentra enmarcada dentro de la teoría contractualista en tanto que ésta surge en virtud de un contrato en el que la pluralidad de partes es imprescindible para su existencia. […]
Así las cosas, sin un número plural mínimo de personas que realicen un acuerdo de voluntades encaminado a establecer una asociación mercantil, no se configura relación jurídica alguna que de surgimiento a la figura de sociedad. Esta jamás se constituirá sin la existencia de un contrato bilateral o plurilateral que le de vida.
De acuerdo con lo anterior, los apartes del Decreto 4463 de 2006 cuya nulidad se pretende con la presente demanda, quebrantan palmariamente la precitada norma (Artículo 98 C.Co.) pues al pretender reconocer jurídicamente a la figura de “sociedad unipersonal”, desconocen tajantemente el marco conceptual consagrado por la ley mercantil en materia societaria, en el que se entiende que la pluralidad, como elementos esencial del negocio jurídico, es ineludible para el surgimiento de toda sociedad.
4.4.2 Violación directa del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 “de fomento a la cultura del emprendimiento”.
En desarrollo de la modalidad legislativa de intervención económica, y con el propósito de fomentar la cultura del emprendimiento, el legislador expidió la Ley 1014 de 2006, en cuyo artículo 22 consagró un proceso legal simplificado para la constitución de las microempresas. […]
Como puede apreciarse, la norma legal no consagra que las sociedades a las que se refiere, puedan surgir y establecer en cabeza de una sola persona. Una afirmación contraria constituye un verdadero desafuero y un desconocimiento manifiesto de la norma, en el afán “vanguardista” de dar paso a contratos de una sola persona -yo con yo- que constituye per se un desafío frente al derecho. […]
El artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 no pretendió ir más allá de facilitar la formación de las “nuevas sociedades”, es decir, de las microempresas constituidas a partir de la vigencia de la Ley 1014, así como de reiterar con su parágrafo el requisito esencial de las sociedades en comandita de contar con la presencia de socios gestores y comanditarios.
Nótese que esta ley no redefinió el concepto de sociedad. Alude a las “nuevas sociedades” sin modificar la definición del artículo 98 del Código de Comercio, lo que significa que para estos efectos se remitió al concepto legal que de las mismas propone el estatuto mercantil, de suerte que constituye un exabrupto afirmar que la Ley 1014 concibió las sociedades unipersonales, cuando al mismo tiempo no se modificó el artículo 98 del C. de Co., a cuyo amparo la sociedad es un contrato constituido por dos o más personas.
Además, tanto lo móviles que llevaron al legislador a expedir el cuerpo normativo que lo contiene, así como las consideraciones y parte resolutiva de la sentencia C-392 de 2007, igualmente evidencian la directiva violación del artículo transcrito.
Ciertamente, el citado fallo de la Corte Constitucional esclareció la confusión conceptual que llevó al Ejecutivo, en ejercicio y con invocación de la potestad reglamentaria conferida por el artículo 189 – 11 de la Carta, a expedir el Decreto Reglamentario 4463 de 2006 con el que calificó a las “sociedades unipersonales (sic)” como figura reconocida por el ordenamiento jurídico colombiano.
En efecto, la sentencia C-392 de 2007 deja en claro que la intención del legislador al expedir esta ley de fomento a la cultura del emprendimiento, no consistió –de ninguna manera- en derogar la teoría contractualista que da origen a las sociedades en Colombia, sino exclusivamente en simplificar los requisitos y aminorar los costos para la constitución de algunas sociedades comerciales, sin pretender penetrar y modificar el régimen societario contractualista que da origen a las sociedades en Colombia, sino exclusivamente en simplificar los requisitos y aminorar los costos para la constitución de algunas sociedades comerciales, sin pretender penetrar y modificar el régimen societario contractualista consagrado en el Libro II del Código de Comercio. […]
4.2. SEGUNDA CAUSAL: FALSA O INDEBIDA MOTIVACIÓN […]
La norma demandada (Decreto 4463 del 2006), precisamente, fue expedida con base en una indebida interpretación del precepto que reglamenta (Art. 22 de la Ley 1014 del 2006). En este orden de ideas, se configuró una evidente discrepancia entre lo mandado por el legislador, ya interpretado por la Corte Constitucional con efectos erga omnes y el alcance dado por el Ejecutivo en la reglamentación expedida, desbordándose con ella el contenido y significado propios del precepto que fuera reglamentado. […]
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Contestación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
En la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo dio contestación a la demanda, oponiéndose a que se efectúen las declaraciones solicitadas por la parte actora, de conformidad con los siguientes argumentos:
“[…] 3.3. La interpretación que adopta el demandante sobre el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, reglamentado por el Decreto 4463 de 2006 obedece a una lectura y análisis parcial del artículo 22 de la ley, porque focaliza su atención en la primera parte de este artículo y deja de lado el parágrafo, que a la letra dice: “En todo caso, cuando se trate de Sociedades en Comandita se observará el requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código del Comercio”.
Lo dicho nos obliga a precisar, en primer lugar, que la primera parte del artículo 22 de la ley de emprendimiento posibilita que las sociedades de cualquier tipo que se constituyan a partir de la vigencia de la misma con una planta de personal no superior a 10 trabajadores o activos totales por valor inferior a 500 SMMLV, lo deben hacer con observación de los requisitos establecidos en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales, al igual que las reformas estatutarias que llegaren a realizar.
En este contexto, una lectura juiciosa del parágrafo trascrito en cuanto dispone que en tratándose de las sociedades en comandita la pluralidad prevista en el artículo 323 del Código de Comercio debe observarse, conlleva la aceptación de la sociedad unipersonal para las nuevas sociedades que se constituyan y cuenten con una planta de personal no superior a 10 trabajadores o activos totales por valor inferior a 500 SMMLV, dado que prescinde del requisito de la pluralidad de personas que el artículo 98 del Código de Comercio exige para que se configure el contrato de sociedad y en esta medida reformó el susodicho artículo.
Por otra parte, de cara a otras legislaciones del mundo, resulta acertado aceptar que la Ley 1014 de 2006, dentro de los límites establecidos en el artículo 22 ídem, permite la sociedad conformada por una sola persona; una lectura contraria implica, además, ir en contravía de la tendencia que en este sentido prevalece en países como Portugal, Francia, Inglaterra, Bélgica, Alemania, Estados Unidos.
Así las cosas, los apartes demandados del Decreto 4463 de 2006 no violan el ...
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