Concepto Nº 101 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 22-04-2013
| Fecha | 22 Abril 2013 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente No 28.447 (1999-00671)
ACCIÓN CONTRACTUAL-Incumplimiento de contrato por utilidades dejadas de percibir
COPIAS SIMPLES-Deben ser valoradas/COPIAS SIMPLES-Jurisprudencia del Consejo de Estado
Algunos soportes documentales fueron aportados en copia simple por la parte actora, entre ellos, el contrato DCC-068-98 y su anexo No 1, la correspondencia entre las partes en la etapa precontractual y la solicitud de conciliación presentada ante la Cámara de Comercio para dirimir las divergencias presentadas, los cuales serán estimados como prueba, pues fueron allegados junto con la demanda y obraron como prueba a lo largo del proceso, respecto de los cuales la entidad demandada no cuestionó su veracidad ni autenticidad.
PRETENSIONES DE LA DEMANDA-Deben ser desestimadas pues no existe elemento de juicio que acredite el incumplimiento contractual
No sobra advertir que en el caso concreto no aplica la falta de jurisdicción por la cláusula arbitral pactada de común acuerdo entre las partes, pues en la contestación de la demanda no fue alegada como excepción, presupuesto necesario para excluir la competencia de la jurisdicción contenciosa para resolver sobre el asunto.
En concepto del Ministerio Público, el análisis conjunto de las pruebas antes referidas permite inferir que las pretensiones deben ser desestimadas, pues no existe elemento de juicio alguno que acredite el incumplimiento contractual que se alega por la actora e imputable a la entidad demandada.
INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO-Recae exclusivamente en la unión temporal demandante
A juicio del Ministerio Público, existen razones suficientes para inferir que el incumplimiento del contrato DCC-068-98 recae de manera exclusiva en la Unión Temporal demandante, pues a ésta correspondía cumplir una obligación previa y necesaria para dar inicio a la ejecución del contrato, toda vez que se comprometió a suministrar a ELECTRANTA la información de los usuarios para su incorporación al sistema comercial o al proceso de facturación de los valores establecidos por el instalador y aprobados por el usuario. Obligación que no se demostró que hubiera cumplido. Tampoco se acreditó que hubiera presentado ante la entidad intervenida el programa de instalación de medidores dentro del plazo señalado para ello, razón suficiente para que dicho convenio se considerara disuelto atendiendo lo pactado por las partes en la cláusula cuarta del contrato.
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No 101 /2013
Bogotá, D.C., 22 de abril de 2013
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA- SUBSECCION C
Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO
E. S. D.
Ref: Proceso No 28.447 (08001233100019990067101)
ACCIÓN CONTRACTUAL
Actor: UNION TEMPORAL CONSTRUCTORA NIRVANA LTDA y otros
Demandado: ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A.
Para efectos de la audiencia de conciliación citada oficiosamente por el Consejero Ponente, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
- ANTECEDENTES
1.1 Demanda.- La UNION TEMPORAL CONSTRUCTORA NIRVANA LTDA., GALECTRO & CIA LTDA., JAIR BETANCOURT y MAURCIO ESTRADA LIÑAN, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, instauró demanda1 contra la ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, a fin de que se declare que esta última incumplió el contrato DCC-068-98 suscrito el 27 de marzo de 1998. Que como consecuencia de tal declaración se condene a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $502.000.0002 y en la modalidad de lucro cesante la suma de $4.430.000.000, monto que corresponde al valor de las utilidades dejadas de percibir.
Como soporte fáctico se adujo que el 27 de marzo de 1998 entre la Electrificadora del Atlántico S.A E.S.P. y la Unión Temporal demandante se suscribió el contrato DCC-068-98, el cual fue cumplido por la entidad contratante. Que las empresas electrificadoras de la Costa Norte fueron sometidas a un proceso de restructuración y capitalización por parte del Gobierno Nacional, el cual ordenó la toma de posesión y la creación de la sociedad Electrificadora del Caribe Ltda., la cual asumió parte de los activos y pasivos de la entidad demandada e incluyó la transferencia de los activos de generación y distribución e implícitamente el de su mercado de usuarios.
Que en desarrollo de esa operación, la Banca de inversión consideró que el citado contrato no era conveniente cederlo a la nueva sociedad, quedando éste dentro de los pasivos de la Electrificadora del Atlántico S.A. la que mediante comunicación de 9 de septiembre de 1998 informó “sobre la no cesión de nuestro contrato, generándose de esta forma el incumplimiento por parte de esta entidad del contrato suscrito con la Unión Temporal, además, porque habiendo cedido ELECTRANTA el mercado de usuarios a la nueva sociedad, le era totalmente imposible cumplir con las obligaciones contractuales”
1.2 Contestación de la demanda.- La Electrificadora del Atlántico S.A. (fl 60 a 63 c. ppal) se opuso a las pretensiones. Alega que el contrato que se aduce en la demanda no se perfeccionó, no surtió efectos legales, por tanto resulta improcedente reclamar su incumplimiento.
1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Atlántico3 declaró que la Electrificadora del Atlántico S.A. en Liquidación incumplió el contrato No DCC-068-98 suscrito con la unión temporal demandante.
Como consecuencia de la tal declaración condenó in genere a la entidad demandada a pagar a favor de la parte actora los perjuicios materiales cuya liquidación se debe tramitar mediante incidente posterior para tasar los “perjuicios correspondientes a los gastos de oferta, consistente en las asesorías jurídicas, económicas y técnicas, que se encuentren debidamente causados, gastos de pólizas, impuesto de timbre, gastos de arriendo en el período comprendido de marzo 5 septiembre 9 de 1998 y gastos de salarios y prestaciones , durante ese mismo periodo”. La suma que resulte de los gastos mencionados, se actualizara (IPC) y ganará intereses legales del 6% anual” y negó las demás súplicas de la demanda.
Para el a-quo el contratista cumplió con las exigencias para perfeccionar el contrato pero no pudo ejecutarlo, pues a tan solo 11 días de haberse firmado, la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes y luego decretó la liquidación de la Electrificadora del Atlántico S.A, lo cual condujo a que la demandada no pudiera cumplir con su objeto “generación, transformación, distribución y comercialización de energía eléctrica”. Que la circunstancia de liquidarse la empresa hace que la responsabilidad por la no ejecución del contrato no recaiga en el contratista, quien tuvo conocimiento cierto que éste no se realizaría cuando la demandada le informó el 9 de septiembre de 1998 que dicho contrato no sería cedido a la nueva empresa que se pretendía crear (Electrificadora del Caribe).
1.4 APELACION.- Tanto la parte actora como la entidad demandada recurrieron el fallo.
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La parte demandante4 alega que existen pruebas suficientes que deben tenerse en cuenta al momento de reconocer y liquidar los perjuicios, entre otras los comprobantes de contabilidad desde enero a diciembre de 1998 y el dictamen pericial practicado en el proceso, que precisó sobre los factores y soportes a tener en cuenta para tasar tanto el lucro cesante (utilidades netas dejadas de percibir) como el daño emergente.
En escrito separado allegó al despacho los contratos de cesión de derechos litigiosos celebrados entre los integrantes de la Unión Temporal y las señoras Luz Marina Barrenche, Ibeth Zequería Londoño y María del Socorro Narváez Luque, para su reconocimiento (fls 280 a 287 c. Consejo de Estado). Mediante auto de 13 de marzo de 2008 se aceptó la cesión de derechos litigiosos y se declaró a las cesionarias como litisconsortes de la parte actora (fls 288 a 291 c. Consejo de Estado).
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La Electrificadora del Atlántico S.A E.S.P - En Liquidación5 solicita revocar la sentencia, pues insiste en afirmar que el contrato no nació a la vida jurídica en tanto no se perfeccionó. Que tampoco se probaron los supuestos perjuicios materiales que se reclaman en las modalidades de lucro cesante y daño emergente, consecuente con lo anterior no procede condenar ni en concreto ni en abstracto.
1.5 CONCILIACION.- De...
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