Concepto Nº 101 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 22-05-2019
| Fecha | 22 Mayo 2019 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
ACCION DE NULIDAD-Decreto 107 de 1996 por el cual se fijan sueldos básicos para personal FFMM y Policía Nacional, personal Mindefensa
FUERZA PUBLICA-Nivelación salarial/FUERZAS MILITARES-Regulación sobre el régimen prestacional/POLICIA NACIONAL-Organización del cuerpo
Al revisar el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, se observa que el legislador autorizó al Gobierno Nacional para que fijara una escala gradual, con el objeto de nivelar la remuneración de los servidores de la Fuerza Pública, y el parágrafo lo circunscribió a un periodo determinado, esto es, por el término comprendido entre el año de 1993 a 1996, es decir que se causaba hasta tanto se estableciera la escala salarial porcentual única.
Para esta nivelación se expidieron los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, a través de los cuales se creó la prima de actualización que buscaba esa nivelación, a partir del año de 1993, prestación que estuvo vigente hasta cuando se estableció una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, es decir que fue temporal y gradual hasta llegar a una escala salarial única.
En este orden, se expidió el Decreto 107 del 15 de enero de 1996, a través del cual se consolidó la escala gradual porcentual para la remuneración del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a que se refería el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, con lo cual expiró la vigencia de la prima de actualización, por ende, una vez hecha la nivelación, se fijó la escala salarial y prestacional, porque se consideró que desde ese momento la nueva graduación se ajustaba a un régimen salarial justo y equitativo.
Por tanto, el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 autorizó al Gobierno Nacional para fijar la escala salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, de manera independiente del resto de servidores públicos, sin establecer parámetros mínimos o máximos para efectos de definir los porcentajes para cada grado, a diferencia del aumento salarial del resto de servidores públicos del sistema general, que están sujetos al Incremento de Precios al Consumidor IPC, que ha sido reconocido a nivel jurisprudencial por la Corte Constitucional como el mecanismo que permite definir en forma justa y equitativa la cuantía de la remuneración. Dicho porcentaje no se le aplica a los miembros de la fuerza pública, como quiera que su estimativo se establece con fundamento en la escala porcentual desde el año de 1993 hasta 1995, y que se consolidó a partir de 1996, es decir, que a partir de ese momento se considera efectuada la nivelación.
El demandante adujo que existe una desproporción entre el sueldo básico del cargo de General; por ende, la de los grados inferiores y, además, porque una vez las autoridades judiciales ordenaron el reajuste atendiendo el IPC, se generó una desigualdad entre los 2.300 miembros a quienes se les reconoció, pues quedaron por fuera de la escala gradual porcentual; es decir, que servidores directivos del nivel ejecutivo perciben un mejor salario frente a los que se encuentran sometidos al régimen especial de la Fuerza Pública.
A su vez, el demandante consideró que es desigual el parámetro del grado de General o Almirante para definir la remuneración del resto de los grados, puesto que a los primeros las fijó en un 100% de lo que percibió un Ministro del Despacho, y de ahí en adelante es inferior a pesar de las responsabilidades y calidades exigidas para ejercer los cargos y, adicionalmente, teniendo en cuenta que el salario de los empleos civiles de los servidores no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional ($10.878.775.oo) es superior a la de un General ($4.947.884.oo), sin embargo, es evidente que existe una diferencia entre los empleos que genera la divergencia de salarios, en virtud de la actividad que cumplen en relación con los demás servidores del Estado y, además, porque los miembros de la Fuerza Pública perciben otras prestaciones (prima de dirección y primas que devenguen los Ministros del Despacho) que compensan su base salarial.
ASIGNACION DE RETIRO-Por otra parte, es necesario aclarar que para efectos de determinarla se debe acudir al principio de oscilación artículo 169 del Decreto 1211 de 1990
FUERZA PUBLICA-Régimen salarial y prestacional que por su naturaleza difiere del régimen establecido para los demás empleados públicos
De manera que, el Gobierno Nacional fijó el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta que por su naturaleza difiere del régimen establecido para los demás empleados públicos, y que en su interior también se presentan diferencias de grado, funciones y responsabilidades, presupuestos que el Estado debe revisar y ponderar para que la base salarial sea real y efectiva, sin que implique que en este caso se esté dando un trato desigualdad.
Efectivamente, el objetivo primordial del principio de igualdad es otorgar un tratamiento igual para casos análogos y un tratamiento diferente cuando se refiere a situaciones cuyos elementos y características sean disímiles; y en este caso es evidente que los miembros de la Fuerza Pública se rigen por normas de carácter especial, atendiendo presupuestos que difieren ostensiblemente de los demás empleados públicos, quienes por sus especiales calidades deben tener un tratamiento diferente.
CONCEPTO No. 101
IUS-E- 2019-226663
Bogotá, D.C,
Doctor
Carmelo Perdomo Cuéter
Consejero ponente
Sección Segunda - Subsección “B”
Consejo de Estado
E. S. D.
Referencia: Expediente No. 11001032500020150098200
No. Interno 4026-2015
Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas
Demandados: Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Ministerio de
Defensa Nacional- Departamento Administrativo de la Función
Pública
Medio de control: Nulidad
Asunto: Alegato de conclusión
Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto en el proceso de la referencia.
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Pretensión y acto acusado
La parte actora en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los incisos segundo (incluida tabla) y tercero del artículo 1º y la expresión “el cuarenta y cinco por ciento (45%)” contenida en el artículo 2º del Decreto 107 del 15 de enero de 1996, por medio del cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Guardiamarinas, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alférez, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y soldados, se modifica comisiones y se dictan otras disposiciones.
Solicitó que como consecuencia de lo anterior, ordenar que se fije la asignación básica o sueldo básico de un oficial en el grado de General o Almirante, como base para establecer los salarios fijados en la E.G.P., según el artículo 1º del Decreto 107 de 1996, que no podrá ser inferior al definido en el Decreto 1120 de 2015 (asignación básica al grado 28 del Nivel Directivo de un empleo público o de un no uniformado al servicio del Ministerio de Defensa).
De igual modo, ordenar a las autoridades que fijen el régimen salarial para los miembros de la Fuerza Pública, acorde con los principios, valores y reglas de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992, en la que refleje que los sueldos básicos correspondan al porcentaje asignado para cada grado, con respecto a la asignación básica de un oficial en el grado de general, sin que sea inferior a los porcentajes analizados en el documento CONPES 2570-91, y además, teniendo en cuenta que el porcentaje para determinar sueldo básico para el grado de General y un Almirante, debe corresponder al empleo de Ministro del Despacho.
Pidió también que se decrete a los miembros de la Fuerza Pública en la categoría de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, Agentes, Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, como empleados públicos uniformados de la Rama Ejecutiva del poder público.
Solicitó, finalmente, incluir en la nivelación salarial a los soldados voluntarios y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, y se fijen los recursos para la nivelación salarial tal y como se hizo en el año 1992.
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Concepto de violación
Las disposiciones acusadas no se ajusta a los objetivos y fines que motivaron al Gobierno Nacional para establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, esto es ajustar la remuneración de los militares y policías en relación con los salarios, criterios que debían respetar los parámetros fijados por la Ley 4ª de 1992 y establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros de la Fuerza Pública, al tenor de lo dispuesto en el numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política.
A partir de la Expedición de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, con el fin de regular el porcentaje que tenía asignado como sueldo básico a los oficiales en el grado de Coronel, Brigadier General y Mayor General, conservando solo el del grado de General o almirante, en relación al Ministro del Despacho ejecutivo,...
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