Concepto Nº 110 Procuraduria 5 Delegada ante Consejo de Estado, 31-07-2020
| Fecha | 31 Julio 2020 |
| Emisor | Procuraduria 5 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Resolución nº 05941 del 19 de marzo de 2020, por la cual la comisión de regulación de comunicaciones suspende hasta el 31 de mayo de 2020 la obligación para los operadores de servicios de comunicaciones y para las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria de contar con oficinas físicas como medio de atención al usuario y se dictan otras disposiciones
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Requisitos para su procedencia según la jurisprudencia del concejo de estado
ESTADOS DE EXCEPCION-Competencia del presidente de la república para declararlos
PROCURADURIA QUINTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Doctor
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES
Consejero Ponente
Sala 20 Especial de Decisión
CONSEJO DE ESTADO
E. S. D.
REF. Concepto 20 - 110
Control Inmediato de Legalidad
Expediente: 110010315000-2020-02653-00
Autoridad: Comisión de Regulación de Comunicaciones
Honorable señor Consejero:
Estando dentro del término del traslado previsto en el numeral 5º del artículo 185 del CPACA, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del control inmediato de legalidad de la resolución 05941 del 19 de marzo de 2020, proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC.
ANTECEDENTES
El Comité de Comisionados de la Comisión Reguladora de Comunicaciones - CRC en uso de sus facultades legales, expidió la resolución Nº 05941 del 19 de marzo de 2020, “Por la cual se suspende hasta el 31 de mayo de 2020 la obligación para los operadores de servicios de comunicaciones y para las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria de contar con oficinas físicas como medio de atención al usuario y se dictan otras disposiciones”.
Mediante auto del 19 de junio de 2020 se avocó el conocimiento en única instancia del presente acto administrativo, bajo el indicado medio de control.
INTERVENCIONES
A través de escrito presentado por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones -en adelante CRC-, manifestó que dada la declaratoria de emergencia económica y social generada por la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19, y atendiendo a requerimientos hechos por la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones -ANDESCO, la Asociación de la Industria Móvil de Colombia -ASOMÓVIL- y la Asociación Interamericana de Empresas de Telecomunicaciones -ASIET-, la CRC mediante la resolución 05941 de 2020, suspendió transitoriamente los efectos de la obligación en cabeza de los operadores de los servicios de telefonía, internet y televisión por suscripción, así como de las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria; asociada a disponer como medio de atención al usuario de oficinas físicas de atención, para que en su lugar se implementaran otros canales de atención no presencial.
De igual manera, se redujo durante el término de la emergencia sanitaria el horario de atención a través de las líneas telefónicas de los operadores desde las 8:00 am hasta las 6:00 pm, salvo para las peticiones asociadas a reporte de hurto o extravío de un equipo terminal móvil, activación de recargas o fallas en la prestación del servicio, caso en el cual, pese a la contingencia pública presentada, puede ser presentada por el usuario las 24 horas de los 7 días de la semana.
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
Problema Jurídico
El problema jurídico se concreta a determinar si es válido y se ajusta a derecho el acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad, por el cual la CRC suspendió transitoriamente los efectos de la obligación en cabeza de los operadores de los servicios de telefonía, internet y televisión por suscripción, así como de las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria, asociada a disponer como medio de atención al usuario de oficinas físicas de atención, imponiéndoles consecuentemente el deber de implementar otros canales de atención para sus usuarios. Para ello, el Ministerio Público considera que se deberían estudiar los siguientes aspectos:
(i) Si se cumplieron los requisitos de forma, constitucional y legalmente exigidos para proferir el acto administrativo.
(ii) Determinar el marco normativo con el cual debe ser confrontado el acto objeto de control y,
(iii) Establecer si el contenido del acto administrativo objeto de estudio se ajusta a lo señalado por el marco legal.
Cuestión previa: Procedencia del control inmediato de legalidad
Antes de avocar el análisis planteado, debe precisarse que están sujetos al control inmediato de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa, y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción.
Siguiendo el criterio de atribución de competencias, este medio de control debe ser conocido “por el tribunal contencioso administrativo del lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o por el Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales”1.
En el anterior contexto y, teniendo en cuenta lo señalado por el precedente del Consejo de Estado, se verificarán los presupuestos de procedibilidad del control inmediato de ilegalidad así:
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Que se trate de un acto de contenido general.
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Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa, y
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Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción 2.
Así las cosas, en el caso concreto se puede concluir que:
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La resolución 5941 de 2020, es un acto administrativo de contenido general, pues instruye a todos los operadores de los servicios de telefonía, internet y televisión por suscripción, así como de las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020, sobre la suspensión temporal de la obligación de prestar atención presencial a sus usuarios y así mismo, les conmina a establecer otros canales de atención para la recepción de los PQR.
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Se trata de un acto expedido en cumplimiento de la función administrativa, por cuanto la resolución que se estudia es producto de las competencias previstas en los artículos 22 y 53 de la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, que facultan a la CRC para expedir la regulación que maximice el bienestar social de los usuarios de los servicios de comunicaciones, así como también para expedir el régimen jurídico de protección aplicable a los mismos.
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Sin embargo, y como pasa a explicarse, en concepto del Ministerio Público, en el presente caso no concurre el tercer elemento requerido para habilitar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues el acto administrativo en cuestión no desarrolla ninguno de los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República durante el reciente estado de excepción.
Como se desprende del texto del acto objeto de control, este se expidió atendiendo la situación extraordinaria que, aún a la fecha, enfrenta el país en relación con el COVID-19, y más específicamente, previa mención del Decreto 417 de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política.
Ahora bien, pese a esa alusión al Decreto 417 de 2020 como uno de los antecedentes de la resolución que hoy es objeto de control de legalidad, lo que aparentemente lo convierte en uno de sus fundamentos legales, a juicio de esta Delegada, en realidad la resolución Nº 05941 del 19 de marzo de 2020 no desarrolla este decreto legislativo, ni tampoco ninguno otro expedido dentro del marco del estado de emergencia económica y social3.
Esta conclusión se deriva del hecho de que, de una parte, la resolución que se analiza tiene como fundamento de su expedición diversas normas legales y reglamentarias, y no el (entonces) recién iniciado estado de emergencia económica y social, y de otra, que por su naturaleza de acto declaratorio del estado excepcional, este decreto no es susceptible de ser desarrollado por ninguna autoridad administrativa distinta al Presidente de la República, único funcionario que por efecto de tal declaración resulta transitoriamente investido de función legislativa.
En esas condiciones, ese tercer elemento no se configura, puesto que si bien el acto objeto de control es una norma que aborda importantes aspectos complementarios para el manejo de la actual contingencia, no desarrolla ninguno de los decretos legislativos expedidos durante el estado de emergencia económica y social. Es así como no se cumplen los presupuestos para su estudio de fondo.
Con todo, para el caso en que la Sala Especial de Decisión decidiere que es necesario adelantar el control inmediato de legalidad respecto de esta resolución, el Ministerio Público se permite hacer las siguientes reflexiones en torno a tal análisis.
Examen formal
En relación con los aspectos formales cuyo estudio debe realizarse en estos casos, se encuentra que los requisitos atinentes a la competencia y a la forma fueron cumplidos en la expedición de la resolución 05491 del 19 de marzo de 2020.
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