Concepto Nº 112 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 21-07-2011
| Fecha | 21 Julio 2011 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
BASE GRAVABLE DEL IVA-Aplicado a la importación de la cerveza
BASE GRAVABLE DEL IVA-Aplicado a la importación de la cerveza según regulación legal
IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZA-Tarifa especial según regulación legal
BASE GRAVABLE-Aplicado a la importación de la cerveza/BASE GRAVABLE-Liquidación del IVA en la importación de la cerveza según regulación legal
Para liquidar el IVA en la importación de cerveza, se aplicará la base gravable establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995. En idénticos términos hacía esta remisión el artículo 2 del Decreto 127 de 2010 cuyo contenido sirvió de fundamento a la DIAN para emitir los actos cuestionados.
Por lo anterior, es obligado remitirnos a la mencionada norma de la Ley 223 de 1995, ubicada en el Capítulo VII – IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y REFAJOS.
BASE GRAVABLE IMPUESTO AL CONSUMO-No hace parte el valor de los empaques y envases/IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-No aplica exención
En el parágrafo 1° del artículo 189 de la Ley 223 de 1995, refiriéndose al impuesto al consumo, el legislador ha dispuesto que no formará parte de la base gravable el valor de los empaques y envases, sean retornables o no retornables.
Para el Ministerio Público, esta exclusión que hace la norma tiene su razón de ser en el tipo de impuesto al que se refiere, por cuanto el impuesto al consumo va dirigido al consumo de la bebida como tal, más no es de recibo la pretensión del demandante consistente en que este mismo beneficio se otorgue para el impuesto sobre las ventas que deben declarar y pagar los importadores de cerveza en los formularios establecidos por la DIAN, entre otras razones, porque las exenciones deben ser establecidas expresamente y su aplicación es de carácter restrictivo.
HECHO GENERADOR DEL IVA-Definición
En concordancia con el contenido del literal c) del artículo 420 que define como hecho generador del IVA “La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente”. Así las cosas, en el asunto que nos ocupa, ninguna norma ha excluido expresamente del IVA a los envases y empaques de las cervezas extranjeras; por tal razón, no es acertado considerar que la remisión que hace la ley en el sentido de que para liquidar el IVA se aplica la base gravable establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995, cobija de paso la exclusión de los empaques y envases que en el parágrafo 1° del referido artículo hizo el legislador en forma expresa, para el impuesto al consumo.
LIQUIDACIÓN DEL IVA-Hace parte de la base gravable los envases y empaques
Es de anotar que el artículo 475 del Estatuto Tributario en ningún momento señaló expresamente que se debe hacer extensivo para la liquidación del IVA el beneficio de exclusión otorgado en el parágrafo 1° del artículo 189 de la Ley 223 de 1995, para el impuesto al consumo; razón por la cual, su no inclusión en el concepto acusado y la aclaración en el memorando consistente en que forma parte de la base gravable del IVA en la importación de cerveza el valor de los envases y empaques, están ajustadas a la ley.
Respecto de la violación de los artículos 10 y 12 del Decreto 2141 de 1996, observa esta agencia del Ministerio Público que las mencionadas normas se refieren al contenido de las declaraciones del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, de producción nacional y al contenido común a las declaraciones de impuesto al consumo de productos extranjeros.
Concepto 112 2011-257542
Bogotá, D.C., 21 de julio de 2011
Señores
Honorables Magistrados Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Referencia: 11001032700020100004800
Radicado: 18513
Asunto: Nulidad Resolución 036447- Memo 000037/10 DIAN
Actor : ANDRES MAURICIO MEDINA
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de única instancia en el asunto de la referencia.
1.- DEMANDA
El señor ANDRES MAURICIO MEDINA SALAZAR, en ejercicio de la acción de nulidad que consagra el Código Contencioso Administrativo, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad del Concepto 036447 del 21 de mayo de 2010, proferida por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y del Memorando 000037 del 30 de junio de 2010 de la Subdirección Gestión de Comercio Exterior, actos que se refieren a la base para calcular el IVA en la importación de cervezas.
Fundamenta el demandante su pretensión en los siguientes hechos:
1.1.- Dentro de las consideraciones presentadas por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN en el Oficio 036447/10, expresó la entidad que conforme al Decreto 127 de 2010, la base gravable para liquidar el impuesto a las ventas de cervezas importadas es la establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995.
1.2.- Así mismo, la DIAN acudió a la Sentencia C-412 de 1996 y concluyó:
“Así las cosas, la base gravable del IVA a la cerveza importada, conforme con lo previsto en el inciso 4 del artículo 2 del Decreto 127 de 2010, es la contenida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995 y según la sentencia C-412 de 1996: Es el precio CIF de importación, más aranceles, adicionado por un margen de comercialización del treinta por ciento, el cual corresponde al definido en el inciso 3 del artículo 189 ibídem así: el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%”.
De lo concluido se evidencia que no es dable descontar el precio de los empaques o envases conforme lo autoriza el parágrafo 1° del citado artículo, frente al cual se guardó silencio en el Concepto 014666 de 2010, siendo este el motivo para que la señora Martha Patricia González Arias solicitará la expedición del nuevo concepto.
1.3.- La anterior posición se ve confirmada en el Memorando 000037 del 30 de junio de 2010, expedido por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior al indicar:
“Igualmente, es importante tener en cuenta lo expresado por la Dirección de Gestión Jurídica mediante Oficio 036447 del 21 de mayo de 2010, en el cual se precisa que la base gravable del IVA a la cerveza importada conforme con lo previsto en el inciso 4 del artículo 2 del decreto 127 de 2010, es la contenida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995 y según la sentencia C-412 de 1996: Dicha base gravable “la conforma el precio CIF de importación, más aranceles, adicionado por un margen de comercialización del treinta por ciento”, el cual corresponde al definido en el inciso 3 del artículo 189 ibídem así: “el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%”, por lo tanto forma parte de la base gravable el valor de los envases y empaques sean retornables o no retornables”.
1.4.- Así las cosas, hoy día, aún ante la derogatoria tácita del Decreto 127 de 2010 por parte de la Ley 1393 de 2010, y en el entendido de que ésta última en su artículo 2° cuando modificó el artículo 475 del Estatuto Tributario Nacional al referirse al IVA para las cervezas estableció que “Para la liquidación del impuesto se aplicará la base gravable establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995”; las autoridades aduaneras están aplicando lo expresado en el Oficio 036447 de 2010 y el Memorando 000037 de 2010. Es decir, no permiten la exclusión del valor de los envases y empaques para el cálculo de la base gravable de IVA de las cervezas importadas, desconociendo la normatividad vigente.
1.5.- La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito, en el Oficio 2-2010-02790 de 3 de agosto de 2010 estableció en lo que respecta a la base gravable del impuesto al consumo de cerveza del nivel departamental y distrital, que es la misma establecida para el IVA, que del valor CIF más el 30 por ciento del margen de comercialización se debe restar el valor de la envases y empaques.
NORMAS VIOLADAS:
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Artículo 189 de la Ley 223 de 1995
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Artículo 10 en concordancia con el artículo 12 del Decreto 2141 de 1996
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Artículo 2 de la Ley 1393 de 2010 que modifica el artículo 475 del E.T.
CONCEPTO DE VIOLACIÓN:
.- En el Oficio 036447 de 21 de mayo de 2010, la DIAN omitió el análisis de la normatividad que regula la base gravable del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas (artículo 189 de la...
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