Concepto Nº 113 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 08-09-2016
| Fecha | 08 Septiembre 2016 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-Contralor del departamento de Casanare por presuntas irregularidades en convocatoria para su designación
CONTRALOR DEPARTAMENTAL-Forma de elección conforme Constitución Política artículo 272 incisos 3 y 4
SERVIDORES PÚBLICOS-No pueden en ejercicio de funciones efectuar nombramiento de personas con las que tengan parentesco según regulación legal
CONTRALOR-Normas aplicables para su elección según concepto de Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
CONTRALOR-Para su designación no se deben aplicar en su rigor normas de elección de Personero Municipal/CONTRALOR-Para su elección no es determinante una calificación/CONVOCATORIA PÚBLICA-Debe garantizar transparencia de proceso y formación académica de participantes
….Si bien es cierto que la H. Sala de Consulta consideró, en su concepto, que ante el vació existente por la ausencia de norma que regulara de manera expresa lo relacionado con la elección de los contralores y que por tal razón para efectos de la elección de los contralores resultaban aplicables las normas aplicables a la elección de los personeros municipales, es lo cierto que las mismas no pueden ser aplicadas por el operador sin considerar que las del personero son reguladoras de un sistema de mérito en sentido estricto en tanto que las de contralor no, puesto que para el caso de los contralores se preservó la libertad del nominador para efectos de la nominación; en tanto que en el caso de los personeros distritales y municipales será el resultado final del proceso y la calificación la que determine e imponga al que debe ser elegido, en el caso de los contralores la calificación no es determinante pues no es el mérito el que defina la designación, éste será solo determinante para establecer el conjunto de candidatos que resultan elegibles y por los que votará libremente la corporación.
En conclusión no se pueden hacer sinónimos o símiles entre el concurso de mérito y la convocatoria pública porque aun cuando en esta última haya necesidad de aplicar criterios de mérito ello solo se dirige a garantizar la transparencia del proceso y la formación académica de sus participantes.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-No se demostró que fuera desconocido en sub –examine por determinarse que prueba de conocimientos se hiciera en Bogotá
Ahora bien, para efectos del presente concepto esta Delegada asumirá el análisis frente a una de las conclusiones que de manera general señaló el a-quo como sustento de su decisión, así.
En primera medida señaló que en el curso del proceso se desconoció el principio de publicidad por la publicación tardía de la decisión del operador de realizar la prueba de conocimientos en la ciudad de Bogotá, este hecho evitó la participación de algunos de los concursantes, lo cual considera esta Delegada no está acorde con la norma aplicable por analogía ni con la norma constitucional que impone la convocatoria.
La publicidad conforme a la norma constitucional está referida con la convocatoria y así se desarrolló para el caso de los personeros y está instituida pare efectos de dar a conocer a los interesados la invitación que se hace a partir en el proceso de selección de candidatos al cargo, conforme al mandato legal que rige en el caso de los personeros……
….. En el caso de la elección del contralor del departamento de Casanare el requisito de la publicidad de la convocatoria se cumple a cabalidad, así lo infiere esta Delegada de las pruebas allegadas.
En relación con la citación a las pruebas de conocimiento que el operador del concurso hiciera, no está demostrado que esta se haya hecho solo a los aspirantes que se presentaron al sitio indicado para efectos de la realización de la misma, por el contrario obra en el plenario prueba que demuestra que la misma se hizo pública y que para tal efecto se utilizó la página institucional de la Asamblea del departamento, por esta vía se informó a los aspirantes sobre el sitio en donde se llevaría a cabo la prueba.
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-No hay pruebas que demuestren que haya sido desconocido
…En la segunda de las conclusiones se dice por el a-quo que se desconoció el principio de transparencia por cuanto que los mecanismos de control establecidos no fueron estrictos y porque la Asamblea se despojó de la dirección técnica del concurso y se la entregó a un particular, además por cuanto que se modificaron “las reglas de juego con la introducción de audiencia sin calificación alguna en lugar de la entrevista”.
El primer evento que señala el a-quo está referido con lo sucedido en el proceso de inscripción de quien a la postre resultara elegido, se pone en tela de juicio su inscripción y se afirma que la misma es tardía y que se produce por un manejo laxo de quienes adelantaron este proceso cuando en sentir de esta Delegada las pruebas infirman esta apreciación, lo dicho por el Secretario General de la Asamblea en relación con el motivo o razón por el cual el señor….no aparece en el listado de inscritos es creíble y lo hace más el hecho de que el elegido en el día en el que fenecía el término para la inscripción aparece registrado en la minuta de guardia como uno de los visitantes.
En cuanto a que la Asamblea se despojó de la dirección técnica del concurso y se la entregó a un particular, tal hecho no puede ser fundamento de la nulidad, pues es claro que la Asamblea por su misma configuración y por la especialidad de su función carece de la aptitud suficiente para adelantar un proceso técnico como es el que se adelanta para la elección del Contralor, siendo conscientes de ello contratan a un particular para que adelante el proceso hasta su culminación la cual se sucede con la entrega del listado de aspirantes hábiles para ser sometidos al proceso de elección.
ENTREVISTA-El hecho de ser cambiada por audiencia sin calificación no es demostrativo de favorecimiento hacia aspirante elegido
…Y en cuanto a la modificación de “las reglas de juego con la introducción de audiencia sin calificación alguna en lugar de la entrevista” no está demostrado que esta variación tuviera como fin último el favorecimiento de uno de los aspirantes y en particular del elegido, es una variación que se sucede por razón de la derogatoria que se hace del artículo 19 de la Resolución número 12 de 2015 y que en principio no afecta el proceso de elección, no mejora la condición de los aspirantes, comprendió a todos los que en esa oportunidad estuvieran en lista de candidatos aptos para ser elegidos; para esta Delegada la modificación efectuada resulta incluso más favorable para el proceso de elección, es más considera esta Delegada que se corrige lo que si era un error pues la disposición derogada permitía que la entrevista la realizara el operador del concurso; en la variación se elimina la entrevista pero se consideró que la Asamblea podía realizar una audiencia pública lo que es sin hesitación un procedimiento mucho más público que el de la entrevista.
PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD-Es un vicio que no anula elección porque este proceso no se ciñe estrictamente al sistema de méritos
….En lo atinente con la violación de los principios de objetividad y selección por mérito al no incluir con carácter forzoso la verificación, ponderación y evaluación de la formación y de la experiencia adicional de los aspirantes como uno de los elementos clasificatorios, y reducir el resultado de las pruebas a los conceptos aprobado y no aprobado es una técnica endeble y artificiosa más no es vicio que torne en nula la elección.
Este es un vicio que no anula la elección por cuanto que como ya se señaló la elección del contralor no se ciñe a un sistema de méritos en sentido estricto en donde el puntaje de las pruebas es determinante; lo relacionado con la calificación en donde se optó por considerar que la misma se limitaría a señalar aprobado o no aprobado, la misma resulta viable pues no hay que dejar de lado un hecho cierto y es que el proceso de mérito especial que se ha de seguir para efectos de la elección del contralor no le impone al nominador el resulta en estricto orden, él no ha sido limitado en su facultad de elegir por el resultado de una prueba, por lo tanto el que no se califiquen las mismas como tradicionalmente se hace y que es obligatoria en el caso de los concursos de mérito no constituye una irregularidad que torne nulo el acto de elección, en el caso de la elección del contralor al operador no le interesa saber cuál fue el puntaje que obtuvo el opositor al cargo porque ello no es determinante solo le importa conocer y saber si aprobó o no las pruebas a las cuales sometió a los concursantes.
Lo anteriormente señalado en criterio de este Despacho constituye razón suficiente para revocar la decisión de primera instancia y así y de manera respetuosa se solicitará, en consecuencia se han de negar las pretensiones formuladas por los demandantes.
De conformidad con lo anteriormente señalado esta Delegada le solicita respetuosamente a la H. Sección Quinta que revoque la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio del cual declaró la nulidad de la elección del señor….. como Contralor del Departamento de Casanare, para el período 2016 – 2019, en su defecto se nieguen las pretensiones de los actores.
Bogotá D.C., 08 de septiembre de 2016
Concepto N° 0113
Doctor
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez
Consejera Ponente
Consejo de Estado - Sección Quinta
E. S. D.
Referencia:
Proceso número:...
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