Concepto Nº 114 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 18-09-2007
| Fecha | 18 Septiembre 2007 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., septiembre 18 de 2007
Alegato No. 114
Honorables
CONSEJEROS DE ESTADO
Sección Primera
Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta
Radicado: 2005000115 01
Actor: GONZALO CORREA HERRERA
Asunto: Acción Pública de Nulidad.
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.
ANTECEDENTES
El ciudadano Gonzalo Correa Herrera, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó se declare la nulidad parcial del artículo 19 de la Resolución 3797 de noviembre 11 de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por la cual se reglamentan los comités técnico-científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela y contra el inciso segundo del artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Fundamenta sus pretensiones en los siguientes cargos:
1.- Incompetencia del Ministerio de la Protección Social para expedir la norma.
El Ministerio de la Protección Social extralimitó sus funciones y usurpó la competencia otorgada por la Ley 100 de 1993 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al determinar que las entidades promotoras en Salud EPS debían suministrar medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS, ni en el Acuerdo 228 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y fijando en qué porcentajes y en qué forma se harían los recobros, ya que aquí procede un reembolso del 100% de lo pagado por la EPS. El Ministerio de la Protección Social sólo puede dictar normas en lo que se refiere a la reglamentación del Sistema de la Seguridad Social en Salud que se encuentren amparadas en las facultades que expresamente le otorga la Ley 100 de 1993, artículo 173.
El Ministerio no cuenta con facultad alguna para obligar a las entidades promotoras de salud EPS a suministrar medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud POS, ni hacer uso del dinero depositado en el FOSYGA, ya que dichas actividades están expresamente radicadas por la Ley 100 de 1993 en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, así lo dispone el artículo 172 numerales 1, 3, 5 y 12.
El Ministerio de Protección Social no tiene facultad para cambiar o ampliar los medicamentos incluidos en el POS por el Consejo en el Acuerdo 228 de 2002, tampoco para determinar los criterios de utilización o distribución del Fondo de Solidaridad y Garantía, tal como lo hizo al expedir la norma demandada, pues de acuerdo con los artículos 172 y 218 de la Ley 100 de 1993, es competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
No existe fundamento constitucional o legal que permita que el pago por reconocimiento y recobro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS y que bien vía tutela o Comité Técnico Científico se imponga a las Entidades Promotoras de Salud EPS, no sea del 100% del valor de los medicamentos o servicios suministrados, en cuanto no fueron tenidos en cuenta para el cálculo financiero realizado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para fijar la unidad de pago por capitación, con la cual se mide el pago que se debe hacer a cada entidad promotora de salud por afiliado. En síntesis las EPS tienen derecho al reconocimiento del 100% de lo pagado por los medicamentos no incluidos en el POS, con o sin homólogo, bien ordenados por mandato de sentencia de tutela o por procedimiento de Comité Técnico Científico.
Agrega que ni el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ni el Ministerio de la Protección Social cuentan con facultades para obligar o regular frente a las Entidades Promotoras de Salud EPS, materias o asuntos que se extralimiten en la regulación específica del Plan Obligatorio de Salud, ni obligar a las EPS a prestar y suministrar medicamentos por fuera o excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS, o definir mecanismos de financiación que afecten el equilibrio económico financiero del sistema cargando a la Unidad de Pago por Capitación UPC, aspectos no contemplados en la determinación de la misma.
2.- Violación de normas legales y reglamentarias.-
a.- La Ley 100 de 1993, creó las Entidades Promotoras de Salud EPS, circunscribiendo la delegación que hace el Estado para prestar el servicio de salud única y exclusivamente a aquellos servicios y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, luego no esté allí incluido no obliga a las EPS, y su inclusión en normas jurídicas como las demandadas es abiertamente ilegal e inconstitucional.
Así el artículo 156 de la Ley 100 de 1993, lo dispone en el literal e) y el artículo 162 ibídem, razón por la cual el Ministerio invadió esferas del Consejo y éste tampoco tiene competencia para imponer a las entidades prestadoras de salud, proveer servicios o suministrar medicamentos no incluidos en el POS, pues la ley es clara al limitar las actividades de las EPS, las cuales de conformidad con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, deben única y exclusivamente prestar los servicios y otorgar los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –POS- y cualquier Acuerdo del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o Resolución del Ministerio de la Protección Social, no puede entrar a fijar obligaciones adicionales como ocurre en este caso.
b.- También se desconocen las disposiciones contenidas en los artículos 2° y 8° del Decreto 806 de 1998, porque el responsable de garantizar la salud es el Estado, y la obligación que se impone a las EPS en las normas acusadas es contraria al ordenamiento jurídico por estar fuera del POS, independientemente de la existencia de un medicamento con o sin homólogo.
3.- Las disposiciones acusadas imponen cargas económicas injustificadas a las Entidades Promotoras de Salud.-
Las Unidades de Pago por Capitación se establecieron para los servicios y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, luego cualquier otro servicio o medicamento que sean obligadas a prestar las EPS, no tiene previamente establecida una remuneración, servicio que debe ser cubierto por el Estado en un 100% y si lo presta la EPS debe reconocérsele el 100% de su valor y no una parte como lo establecen las normas acusadas, con independencia de la existencia de homólogos en el POS.
El artículo 218 de la Ley 100 de 1993, creó el Fondo de Seguridad y Garantía que debe pagar a las EPS los servicios que prestan dentro del Plan Obligatorio de Salud, quedando por fuera los servicios no incluidos y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sólo está legitimado para determinar los criterios de utilización y distribución, pero nunca para incluir aspectos a cargo de las EPS no incluidos expresamente en el POS.
Al ser el Estado el responsable de las prestaciones no incluidas en el POS debe asumir su costo íntegramente y no parcialmente, so pena de desequilibrar el sistema y desconocer las citadas normas.
Contestación de la demanda.-
El Ministerio de la Protección Social, por medio de apoderada, contestó la demanda y defendió la legalidad de la norma acusada en los siguientes términos:
1.- Incompetencia del Ministerio de la Protección Social y del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para expedir las disposiciones acusadas.
Carece de fundamento el accionante cuando afirma que la actuación administrativa desconoce lo establecido en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, el cual le asignó al CNSSS la función de determinar los criterios de utilización y distribución de los recursos del Fosyga, pues lo dispuesto en la norma cuestionada no es un criterio de distribución de recursos, sino uno de los aspectos o trámites a través de los cuales se da aplicación al procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela.
Lo dispuesto en la Resolución 3797 de 2004, se limita a prever el trámite y fijar los parámetros para efectos del cumplimiento, entre otras, de las decisiones judiciales, de lo cual no le es dable sustraerse a ninguna autoridad, función que no constituye la de fijar los criterios de distribución de los recursos del Fosyga que siempre ha ejercido el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por virtud de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002 y el 218 de la Ley 100 de 1993, el Fondo de Solidaridad y Garantía es una cuenta adscrita al hoy Ministerio de la Protección Social, sin personería jurídica; corresponde entonces al Ministerio de la Protección Social señalar las disposiciones y el procedimiento relativo a la autorización y el recobro ante el FOSYGA,...
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