Concepto Nº 115 Procuraduria 5 Delegada ante Consejo de Estado, 14-06-2011
| Fecha | 14 Junio 2011 |
| Emisor | Procuraduria 5 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falta de vigilancia por el Estado a la cooperativa AGRUPAR
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos estructurales/ PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Alcance normativo/FALLA EN EL SERVICIO-Configuración
El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación.
A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar al caso en concreto una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto.
Teniendo en cuenta lo anterior, los hechos descritos en el libelo introductorio deben ser analizados a la luz de la teoría que enseña la falla en el servicio probada, según la cual, quien pretenda derivar responsabilidad del ente estatal y sacar avante su pretensión indemnizatoria debe demostrar, de manera fehaciente, la existencia de los tres elementos que la configuran, esto es: 1. el hecho generador 2. el daño, y, 3. la relación de causa y efecto entre el perjuicio sufrido y la acción u omisión de la autoridad pública demandada; es decir que debe probar que la administración falló y que como consecuencia de ello se ocasionó un perjuicio antijurídico que merece ser indemnizado, tal y como de tiempo atrás lo ha venido sosteniendo la Jurisprudencia de esa Máxima Corporación y lo precisó en reciente pronunciamiento.
SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA-Naturaleza Jurídica, Creación y Funciones
Las funciones descritas en precedencia, se pueden subdividir en tres a saber: Vigilancia, Inspección y Control, según el mayor o menor grado de injerencia de la Superintendencia en la actividad de las entidades vigiladas y la correlativa, mayor o menor, carga impuesta a éstas por el Estado. Vigilancia: del latín (“vigilare”, ver observar) así el Estado sólo observa la conducta de los particulares, sin que esto represente para aquellos ninguna carga o interferencia directa en sus actividades. Así, por ejemplo si se hacen los análisis financieros, revisión de estatutos o de otra información que se tenga de las entidades vigiladas, la Supersolidaria cumple con su función de vigilancia, sin que el vigilado se dé cuenta siquiera, en muchos casos, de esta actividad de supervisión del Estado. Inspección: Aquí hay una carga para el administrado, su fundamento son las facultades que tiene la Superintendencia en virtud de sus funciones legales, al representar el interés general que prevalece sobre el interés particular, Así por ejemplo el realizar una visita administrativa, el recepcionar una declaración, el requerir la entrega de determinados documentos, constituyen potestades especiales que no tienen los particulares, unos respecto de otros, sino que sólo las tiene el Estado frente a aquellos. Control: Es el grado más alto de supervisión. De manera excepcional la Supersolidaria, autorizada por la Constitución y la ley, interfiere directamente en la autonomía de las entidades vigiladas. Es el caso, por ejemplo de la orden de remover a un directivo, de la toma de posesión para administrar o liquidar una entidad, de la orden dada de realizar una reforma estatutaria.
SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA-La disminución del patrimonio del demandante no se origina de la omisión en el ejercicio de funciones
Surge de lo anterior que la Superintendencia de Economía Solidaria, en relación con la supervisión de la Cooperativa “AGRUPAR”, no incurrió en omisión en el ejercicio de sus funciones, pues como se evidencia desplegó todas y cada una de las contempladas tanto en la ley 454 de 1998, como en el decreto 663 de 1993 y en la ley 79 de 1998, estas son las funciones de Vigilancia, Inspección y Control como quedaron arriba señaladas. De modo que el hecho generador de la disminución del patrimonio del señor demandante, no deviene de la omisión en el ejercicio de las funciones, por cuanto no incumplió ninguna de ellas.
Las consideraciones y los hechos mencionados, le permiten a ésta Agencia del Ministerio Público establecer que el hecho generador de la disminución del patrimonio del señor demandante, no puede devenir de una omisión en la supervisión de la Supersolidaria, por cuanto como se estableció dicha entidad cumplió cabalmente las funciones constitucionales y legales, por lo que no en el caso que nos ocupa no aparece probado el hecho generador del daño.
DAÑO ANTIJURÍDICO-Noción/PRUEBA DOCUMENTAL-Cuando en el pagaré falta la firma el endoso es inexistente/DAÑO O PERJUICIO-El perjuicio es eventual y no consolidado de la Cooperativa AGRUPAR
Es necesario entender que, la noción de daño antijurídico fue introducida por el Constituyente de 1991, con el fin de ir más allá de buscar un culpable para imponer una sanción. Es decir, que lo que se pretende es determinar si el propio ordenamiento jurídico impone la obligación de soportar el daño sufrido, y que de no ser así, entonces, se genere la responsabilidad del Estado.
Las Pruebas documentales copias de los pagarés Nos 3510, 3508, 3511, 2759, 3509, 3532, por no aparecer firmado el endoso debe tenerse por inexistente conforme lo dispone el artículo 654 del Código de Comercio, el cual dispone que: “La falta de firma hará el endoso inexistente”, resultando de ello para el demandante la falta de legitimidad para demandar su pago y con ello la consolidación del perjuicio.
Amén de lo anterior en el caso que nos ocupa, el perjuicio es eventual y no consolidado, por cuanto la liquidación de la Cooperativa “AGRUPAR”, no ha terminado, tal como lo informó el Tribunal Contencioso Administrativo en su decisión del 5 de junio de 2010 objeto de impugnación cuando en la parte resolutiva numeral 4, luego de condenar a la Superintendencia de economía solidaria la autoriza para cobrar el valor que le corresponda al señor demandante, una vez culmine el proceso liquidatorio de la Cooperativa “AGRUPAR”,de lo que se concluye que el perjuicio no esta consolidado y por ende el daño como expresión de aquél tampoco.
El daño o perjuicio a la fecha de la providencia objeto de impugnación no era consolidado, sino eventual por cuanto la liquidación de la Cooperativa multiactiva “AGRUPAR”, no ha terminado, por tanto el demandante no puede aún asegurar que sufrirá un perjuicio y menos el monto del mismo.
PERJUICIO EVENTUAL-Doctrina
Ha dicho la doctrina que es eventual el perjuicio en el caso en que, por una supuesta mora o deficiencia del estado al intervenir bancos en quiebra, se produzca la pérdida de los ahorros de los clientes, pues la liquidación de los bancos debe terminar para así poder establecer si hubo o no perjuicio. Por cuanto la liquidación de los bancos en quiebra no ha terminado, el demandante no puede aún asegurar que sufrirá un perjuicio ni el monto del mismo.
El vínculo de causalidad, cuya apreciación depende del juez de la responsabilidad, suscita en cuanto a su establecimiento un problema de prueba, así la carga de la prueba del vínculo de causalidad reposa teóricamente sobre el demandante de la indemnización como lo postula el principio procesal “actori incumbit probatio”, así las pruebas allegadas al plenario no evidencian que la falta de vigilancia y control a la Cooperativa “AGRUPAR”, haya sido la causa de la disminución del patrimonio del demandante, sino que la causa próxima y adecuada, fue la deficiente gestión de la Cooperativa o mejor aún la de sus directivos, hechos...
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