Concepto Nº 117-19 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 20-08-2019
| Fecha | 20 Agosto 2019 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Por desequilibrio económico en contrato de construcción de aulas del Ministerio de Educación por hallazgos arqueológicos en Sopo (Boyacá)
ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Regulado por el artículo 87 del CCA
CONTRATO ESTATAL-Objeto según Consejo de Estado
CONTRATO ESTATAL-Definición y clases según Ley 80 de 1993 Art. 32
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Diferencia frente al desequilibrio económico del contrato según jurisprudencia del Consejo de Estado
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Según jurisprudencia del Consejo de Estado/EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Concepto/EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Implica mantener la igualdad entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar
CONCEPTOS-Del Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH
DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRACTUAL-Hay lugar a reconocimiento de sobrecostos por mayor permanencia en obra/DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRACTUAL-Se debe ordenar pago de los valores en cada una de las facturas de venta ya reconocidas por el Ministerio
PRUEBA CONTABLE-Debe solicitarse de oficio por la segunda instancia para establecer tributación del impuesto de guerra
PROCESO DE LIQUIDACION JUDICIAL-Debe realizarse nuevamente por el Ad Quem
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe revocar por probarse el cumplimiento del contrato y restablecer el equilibrio contractual
CONCEPTO No. 117
Bogotá, D.C. 20 de agosto de 2019
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A
Consejera Ponente Doctora Marta Nubia Velásquez Rico
E. S. D.
EXPEDIENTE: 25000233600020150084001(61500)
ACCIÓN: Contractual
ACTOR: Consorcio TELVAL OBCIVIL
DEMANDADO: Ministerio de Educación Nacional
| Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida / Hubo cumplimiento del contrato /Debe hacerse reconocimientos y pagos de las prestaciones derivadas / / Hubo mayor permanencia en obra/ Hubo desequilibrio económico del contrato// Se solicita la reliquidación del mismo. |
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.
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ANTECEDENTES
1.1. La Demanda.
El CONSORCIO TELVAL OBCIVIL por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, con el fin de que se declare:
Que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es responsable administrativamente responsable por el incumplimiento del contrato, lo cual generó afectación al equilibrio económico y financiero del mismo y con ello graves perjuicios materiales y morales subjetivos y objetivos, actuales y futuros, junto con su rendimientos financieros al CONSORCIO TEVAL- OBCIVIL.- Contratista, en la ejecución del contrato de Obra No. 859 de 2011.
Por lo tanto se condene al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a pagar las siguientes sumas de dinero:
Primera. Doscientos setenta y seis millones ciento setenta y siete mil, quinientos cincuenta y cuatro pesos ($276.177.554) por concepto de costos administrativos no amortizados, generados por causas no imputables a él. Valor que se deberá ajustar al valor presente del día en que se realice la liquidación del contrato.
Segunda Trecientos Cuarenta y Un Millones novecientos ochenta y cinco mil trecientos once pesos ($341.985.311) por concepto de perjuicios de sobrecostos administrativos por incumplimiento de las obligaciones contractuales de contratante.
Tercera. Ciento sesenta y dos millones seiscientos ochenta y ocho mil ciento noventa y nueve pesos ($162.688.199) por concepto de perjuicios por omisión de la entidad contratante configurado por falta de suscripción del acto administrativo de terminación unilateral y así mismo de liquidación del contrato de obra pública 859 de 2011.
Cuarta. Veinte millones ciento veintisiete mil trecientos diecinueve pesos ($20.127.319) por concepto de facturación pendiente por pagar hasta la fecha de presentación de la presente acción.
Quinta. Sesenta millones doscientos cuarenta y ocho mil seiscientos ochenta y ocho pesos ($60.248.688) por concepto de utilidad dejada de percibir, con relación al contrato de obra Pública No. 859 de 2011.
Sexta. Cuarenta y Un millones Setecientos Cuarenta y Tres Mil Quinientos Cincuenta y Cuatro Pesos ($41.743.554)
Séptima Doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales con ocasión del padecimiento sufrido por el incumplimiento del contrato de Obra No. 859 de 2011 materializados en la falta al legal deber de planeación y el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Num. 1º de la Cláusula 3ª de las Obligaciones del Ministerio.
Octava. Que se liquide el contrato de Obra Pública No. 859 de 2011 suscrito entre el CONSORCIO TELVAL OBCIVIL y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.
Novena. Que las sumas sean reajustadas hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y que se ordene el pago de intereses corrientes y moratorios.
Décima. Que se condene en costas al Demandado
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Sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 1º de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante Telval Obcivil.
Para lo cual se basó en los siguientes interrogantes:
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¿Se presentó un desequilibrio económico del contrato por los diseños que la entidad entregó al contratista y la mayor permanencia en obra?
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El contratista entregó la obra conforme a lo pactado?
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En caso de que se demuestre el incumplimiento atribuido debe el Ministerio reconocer al demandante las sumas reclamadas en la demanda?
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Debe realizarse la liquidación judicial del contrato?
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Respecto del desequilibrio económico:
- Por deficiencias en los diseños
Que según el demandante la razón del desequilibrio económico se debió a la ocurrencia de una circunstancia imprevisible y ajena a la voluntad del contratista, que impidió el desarrollo normal del contrato pues los diseños entregados por el MINISTERIO implicaron cambios estructurales, falencias para la cimentación, además que se trataba de una zona arqueológica.
A lo cual la Sala advierte que en el pliego de condiciones de la licitación pública, se determinó que éste presentaba una fase inicial para la revisión de los diseños, por el término de 10 días calendario.
En el punto. 2.2. de los pliegos se señaló:
Especificaciones técnicas y Obligaciones cada uno de los proyectos mencionados es estos pliegos cuenta con sus respectivos estudios, diseños, planos, memorias de cantidades, especificaciones técnicas y demás documentos necesarios para adelantar las actividades objeto del contrato, los cuales hacen parte de los estudios previos y se publican en el SECOP de conformidad con lo previsto en el Decreto 2474 de 2008.
Así mismo dentro de las obligaciones de carácter general que debía cumplir el futuro contratista, en el pliego de condiciones se establecieron entre otras la siguiente:
4. Cumplir con toda la normatividad vigente aplicable para el cumplimiento del objeto del contrato tales como: Normas técnicas colombianas para el planeamiento, diseño y dotación de instalaciones y ambientes escolares (NTC 4595 y Muebles escolares)
Además en el documento precontractual se previó que el proponente por su cuenta y riesgo debía visitar las obras donde se desarrollaría el proyecto, pues de esta manera podría verificar e inspeccionar aquellos aspectos propios y necesarios para la ejecución del contrato, para que así estructurara su oferta económica. Tanto así que si el oferente no realizaba la visita, sería causal de rechazo de su propuesta así:
Tal y como se estableció en el punto 2.3. Visita de los proyectos que la visita sería obligatoria y por lo tanto el oferente deberá acreditar el cumplimiento a dicha visita, la cual debía hacerse por parte de un arquitecto o ingeniero en representación del oferente.
Por lo tanto desde el documento precontractual quedaron previstas las condiciones que debía atender el contratista para estructurar su oferta, de tal manera que no puede aducir como un hecho imprevisible los cambios o ajustes en los diseños, pues tuvo conocimiento de esa situación al momento de participar en el proceso de selección.
Por lo que el oferente debía tener cierta diligencia y cuidado, con el fin de evitar cualquier cambio o impacto negativo en su oferta económica, máxime si el objeto social se refiere a desarrollar proyectos de gran incidencia en la arquitectura e ingeniería.
Además en el contrato se estableció que el MINISTERIO se comprometía a entregar los estudios,...
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