Concepto Nº 118 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 20-10-2009
| Fecha | 20 Octubre 2009 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., 20 de octubre de 2009
Alegato No. 118
Honorables
Consejeros de Estado
Sección Primera
Sala de lo Contencioso Administrativo
Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta
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Ref.: |
Expediente No 110010324000 2007 00372 00 |
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Actor: |
COOPERATIVA DE SERVIDORES PÚBLICOS & JUBILADOS DE COLOMBIA – COOPSERP |
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Demandado: |
SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÌA SOLIDARIA |
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Acción: |
Acción Pública de Nulidad |
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.
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ANTECEDENTES
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La demanda
La Cooperativa de Servidores Públicos & Jubilados de Colombia (en adelante COOPSERP), en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante C.C.A.), presenta demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad [parcial] del numeral 5.1 del Capítulo VIII de la Circular Básica Contable y Financiera Nº 013 del 30 de julio 2003 de la Superintendencia de la Economía Solidaria por considerar que se han violado: (a) el artículo 150 de la Constitución Política (en adelante la C.P.); (b) los artículos 24 (numeral 3º), 35 (inciso final), 46, 49 y 120 de la Ley 79 de 1988.
En el escrito de demanda se desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos:
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La violación directa del artículo 150 de la C.P. y de los artículos 46, 49 y 120 de la Ley 79 de 1988.
Para el actor, la disposición acusada reforma el artículo 49 de la Ley 79 de 1988, al generar para las cooperativas la obligación de cruzar los aportes con las obligaciones que los asociados tengan pendientes con las mismas al momento de su retiro, en contraposición con lo expuesto por esa norma afecta directamente los aportes de los asociados, desde su origen, a favor de la Cooperativa como garantía de las obligaciones que contraigan con ella. En su concepto no hay legislación cooperativa que obligue a estas formas asociativas a cruzar los aportes con las obligaciones que tengan los asociados con ellas al momento de su retiro, y al hacerlo, la Superintendencia de Economía Solidaria se arrogó facultades que sólo le competen al legislador, violando igualmente el artículo 150 de la C.P.
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Violación directa del numeral 3º del artículo 24 y el inciso final del artículo 35 de la Ley 79 de 1988
El demandante argumento, con apoyo en el inciso final del artículo 35 de la Ley 79 de 1988, que es el Consejo de Administración de las cooperativas, sin necesidad de ninguna disposición estatutaria o reglamentaria, una vez presentada la solicitud de cruce de aportes, quien la estudia y decide su procedencia o no, que, como ya se señaló lo autoriza en casos excepcionales. Agrega que con la expedición de la disposición demandada la Superintendencia de Economía Solidaria violó las normas mencionadas, al invadir las facultades asignadas a los consejos de administración de las cooperativas, como es decidir, previa solicitud, si se cruzan o no los aportes con las obligaciones que tenga el asociado al momento de su retiro, y la obligatoriedad de estos de aceptar y cumplir tal decisión.
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Contestación de la Superintendencia de Economía Solidaria.
En la oportunidad procesal correspondiente, la Superintendencia de Economía Solidaría dio contestación a la demanda, oponiéndose a que se efectúen las declaraciones solicitadas por la parte actora, de conformidad con los siguientes argumentos:
“(…) Sobre el particular, es preciso señalar que de conformidad con el 22, del artículo 36 de la Ley 454 de 1996, le corresponde a esta Superintendencia, en su condición de autoridad técnica de supervisión: “Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.”
Función esta que ha venido cumplimiento a través de las Circulares Externas Básicas Jurídica No 007 del 14 de abril de 2003 y la Básica Contable y Financiera No 0013 del 30 de julio de 2003, que hoy nos ocupa. (…)
El aparte “previo pago o cruces de sus obligaciones, teniendo en cuenta la participación proporcional de las pérdidas de la entidad en los aportes sociales”, desemboca en el mismo artículo 49 de la citada Ley 79 de 1988 repito, cuando señala que “los aportes sociales de los asociados quedarán directamente afectados desde su origen a favor de la Cooperativa como garantía de las obligaciones que contraigan con ella”.
La afectación de los aportes obligatorios que ordena el citado artículo 49, no exonera a la cooperativa del deber de devolver los aportes a los asociados al momento de su retiro y a cruzarlos con las deudas u obligaciones que estos tengan para con el ente solidario.
De ahí que el ejercicio de los derechos de los asociados, estará condicionado al cumplimiento de los deberes, como bien lo señala el inciso final del artículo 23 de la Ley 79 de 1988, están condicionados al cumplimiento de unos deberes. (…)
No sobra por demás señalar, que mi representada frente a las inquietudes de sus cooperados a través de conceptos ha agregado, “que no es procedente la devolución parcial de aportes a los asociados, pues esto implicará una descapitalización de la cooperativa va en contravía del principio universal del cooperativismo del participación económica de los asociados.”
Esto indica que mientras el asociado permanezca en la cooperativa no habrá lugar, ni a que se le devuelven sus aportes, ni a cruzarlos con las obligaciones que tengan con dicha entidad. (…)
Del aparte subrayado, se tiene que lo que quiere decir con ello esta Superintendencia es que los aportes individuales obligatorios sólo será devueltos y sujetos a cruce hasta cuando el asociado se retire de la entidad; de lo contario, si el asociado permanece en la cooperativa, no podrá, ni solicitar la devolución parcial de aportes, ni proceder al cruce de cuentas.
Según el demandante a las voces del artículo 49 de la Ley 79 de 1988, no es posible el cruce de cuentas como quiera que de conformidad con dicho artículo los aportes sociales sirven de garantía de las obligaciones que contraigan con la cooperativa, mas no es posible con ellos, cruzar las obligaciones en caso del retiro, toda vez que el retiro procederá única y exclusivamente con el pago de las obligaciones insatisfechas al momento de la dimisión …” (se subraya y resalta).
Es errada la interpretación que hace el accionante, pues ni el artículo 49 de la Ley 79 de 1988, ni la disposición demandada, condicionan el retiro de un asociado al pago de las obligaciones que este tenga con la cooperativa; de ser así se le estaría violando el derecho a su retiro, consagrado en el numeral 1 del artículo 5 de la misma ley. (…)
1. Ley 79 de 1988,...
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