Concepto Nº 12 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 06-03-2020
| Fecha | 06 Marzo 2020 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Radicación No 64.397 (2018-00211-01)
Medio de control: Ejecutivo
Concepto - Ministerio Público
RECURSO DE APELACION-Contra sentencia que declara probada la excepción de inexistencia de título ejecutivo
ACCION EJECUTIVA-Obligación clara, expresa y exigible
TITULO EJECUTIVO-Requisitos de existencia
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No 012/2020
Bogotá, D.C., 6 de marzo de 2020
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B
Consejero Ponente Dr: ALBERTO MONTAÑA PLATA
E. S. D.
Ref: PROCESO: 54001-23-33-000-2018-00211-01 (64.397)
DEMANDA EJECUTIVA CONTRACTUAL
DEMANDANTE: INVERSAT S.A
DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ETB y otro
El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
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ANTECEDENTES
1.1. DEMANDA: La Sociedad INVERSAT S.A, presentó demanda ejecutiva1 en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ETB y la Sociedad INGELCOM SAS, para que se libre mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero:
1.- Por la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($1.420.000.000,oo) M CTE, representada en la clausula penal pactada en el parágrafo primero de la clausula cuarta del contrato de compra venta suscrito entre las partes, exigible en fecha 3 de julio de 2012 en la ciudad de Cúcuta.
2. Más los intereses bancarios corrientes durante el plazo desde la fecha de 16 de junio de 2012 al 3 de julio de 2012, los cuales se liquidaran sobre la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($1.420.000.000,oo), correspondiente al capital.
3. Por los intereses de mora, a la tasa máxima legal autorizada de conformidad con lo establecido por la Superintendencia Bancaria, desde el 3 de julio de 2012 hasta que se verifique el pago de la obligación, sobre la suma antes referida.
4. Por la suma de CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($415.490.411,oo), correspondiente al saldo de las arras adeudadas, conforme a lo pactado en el numeral 3 de la cláusula primera del contrato, más los intereses de mora sobre las mismas arras del saldo adeudado, a la tasa máxima legal autorizada de conformidad con lo establecido por la Superintendencia Bancaria, desde el 3 de octubre de 2011 y hasta que se verifique el pago de la obligación.
5. Se condene en costas a los demandados”
Como soporte fáctico de las pretensiones, se aduce en términos generales que el señor Luis Fernando Angarita Suarez, como persona natural y en representación de la sociedad INVERSAT S.A, prometió la venta y cesión del 100% de las acciones que poseía en la sociedad INGELCOM LTDA, hoy INGELCOM SAS, a favor de ETB S.A E.S.P.
Que la cesión accionaria de las cuotas sociales de INGELCOM SAS se dio el 14 de junio 2012 con el traspaso del 100% de dichas cuotas de propiedad de los demandantes, en favor de ETB S.A. E.S.P, razón por la cual se hizo entrega material de la empresa, de la cual tomó posesión ETB S.A E.S.P por virtud de la venta accionaria, cuyo pago debía hacerse a través de un encargo fiduciario (Alianza Fiduciaria)
Que las partes suscribieron un otro sí No 4 al contrato inicial, para pactar en el numeral 6 de la cláusula primera, que la fecha límite de pago del precio final acordado sería a los 10 días hábiles siguientes, al 15 de junio de 2012, como se pactó en la cláusula primera del otro sí No 5, es decir que el término vencía el 3 de julio de 2012 y llegada esa fecha, no se registró el pago o su depósito a la cuenta bancaria del demandante por parte de la Empresa ETB S.A E.S.P.
Que las partes en la cláusula cuarta del contrato pactaron a título de arras confirmatorias la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($1.420.000.000), de la cual se pagó una parte, quedando un saldo en mora a favor de la ejecutante de $415. 490.441, conforme a lo pactado en el numeral 3 de la cláusula primera del contrato, más los intereses de mora sobre las mismas arras del saldo adeudado, desde el 3 de octubre de 2011 y hasta que se verifique el pago de esa obligación.
1.2 Mandamiento de pago.- El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta2, mediante proveído de 31 de julio de 2012, libró mandamiento de pago en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., y la Sociedad Ingelcom SAS, y les ordenó pagar las siguientes sumas de dinero a favor de la ejecutante (i) $1.420.000.000, por concepto de capital representado en la cláusula penal, y (ii) $415.490.441, correspondiente a las arras, más los intereses de mora a la tasa máxima legal autorizada por la Superintendencia.
1.3 Oposición de las ejecutadas.-
1.3 (i) INGELCOM SAS, propuso las siguientes excepciones (i) inexistencia de título ejecutivo, (ii) la obligación demandada no es expresa, ni clara ni menos exigible a Ingelcom SAS, (iii) inexistencia del litis consorcio necesario, (iv) cobro de lo no debido, (v) falta de jurisdicción y competencia, (vi) interposición de demanda en domicilio diferente al domicilio del demandado.
1.3 (ii) La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P, propuso las siguientes excepciones (i) interposición de demanda en domicilio diferente al domicilio del demandado, (ii) petición antes de tiempo, (iii) inexistencia del Litis consorcio necesario, (iii) cobro de lo no debido, (iv) inexistencia del título ejecutivo, (v) mora en la obligación de recibir por parte del acreedor, (vi) falta de jurisdicción y competencia.
1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 11 de abril de 2019, se pronunció así:
“PRIMERO: Declárese probada la excepción de fondo propuesta por INGELCOM SAS, denominada como la inexistencia de título ejecutivo contra la misma.
SEGUNDO: Declárense probadas las excepcione de fondo denominadas como de cobro de lo debido y de inexistencia de título ejecutivo, propuestas por la Empresa de ETB S.A E.S.P.
TERCERO: Declárese terminado el presente proceso ejecutivo, conforme lo previsto en el artículo 510 del C.P.C.
CUARTO: Condénese en costas a la parte ejecutante, las cuales deberán ser liquidadas por Secretaria según lo previsto en el C. de P. Civil, artículo 393 y ss.
QUINTO: Archívese el presente proceso, una vez ejecutoriada esta providencia.”
El Tribunal de primera instancia, mediante proveído de 28 de mayo de 2019, adicionó el numeral 4 de la referida sentencia, en el sentido de “levantar la medida de embargo y secuestro decretada mediante auto de 31 de julio de 2012 y ordenar la entrega a favor de la ETB S.A E.S.P., los títulos de depósito judiciales recaudados en el presente proceso”
1.5 Recurso de apelación.- La parte ejecutante INVERSAT S.A, interpuso recurso de apelación para solicitar su revocatoria, pues afirma que contrario a lo decidido por el a-quo, sí están dados los requisitos necesarios para la constitución del título ejecutivo y su exigibilidad, dado que se trata de un pago extemporáneo por parte de ETB S.A E.S.P., lo cual es una situación comprobable objetivamente y no desconocida por la ejecutada.
En cuanto a la fecha acordada para el pago, afirma que es un hecho comprobado que surge de un proceso intelectivo consistente en el conocimiento de la fecha pactada para el pago, esto es “la fecha en que el vendedor puso a disposición de la fiduciaria la transferencia certificada de sus acciones a favor del comprador, el conocimiento de la fecha en que el comprador proveyó los recursos a la fiduciaria para el pago, el conocimiento de la fecha en que el comprador autorizó a la fiducia para efectuar el pago y el conocimiento de la fecha en que el vendedor vino a recibir efectivamente el pago”, hitos temporales que se encuentran consignados en el proceso.
Que si bien la providencia recurrida, señala el 16 de julio de 2012, como aquella fecha en que la ETB giró a la Fiduciaria, lo cierto es, que lo importante es tener en cuenta el vínculo contractual entre las únicas personas jurídicas que adquirieron obligaciones reciprocas, esto es ETB e INVERSAT, precisando que la fiduciaria no es parte del contrato y que las vicisitudes que hayan podido surgir entre esta última y la ETB, corren por cuenta de ellas, sin que pueda derivar consecuencias para un contrato distinto, como lo es el contrato de compra venta.
Que la prueba del pago total del precio pactado, no puede interpretarse como un pago oportuno, pues si bien lo primero liberó la obligación principal, ello no lo exonera del incumplimiento por pago extemporáneo, y consecuentemente debe pagar lo pactado como cláusula penal, máxime cuando en los otros sí al contrato original, no se modificó nada en ese sentido.
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CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
2.1 Problema Jurídico:
Para resolver los...
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