Concepto Nº 121 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 22-06-2012
| Fecha | 22 Junio 2012 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Operaciones de forward
Del contenido de los actos liquidatorios acusados, se desprende que la compra de divisas realizadas por el banco demandante obedece al compromiso adquirido por el demandante, de comprar en divisas cierta cantidad de dólares a una tasa determinada. Es evidente que el hecho por el cual la DIAN glosó esa operación corresponde a que el banco la realizó con un no intermediario del mercado cambiario, calidad que la actora no desvirtuó y pretende hacerlo ver como una sola operación.
Este Despacho considera que es de recibo el argumento de la entidad demandada, por cuanto no se encuentra previsto en el numeral 12 del artículo 879 del E.T., que la compra de divisas con un no intermediario corresponda a una sola operación en virtud de los contratos “forward”.
Para el Ministerio Público, tales contratos no tienen el alcance para desconocer que la exención está consagrada solamente para la compra de divisas entre intermediarios del mercado cambiario, pues la normatividad que regula las exenciones no consagró tal evento como exento del GMF.
Es pertinente aclarar que no se está gravando el desembolso del crédito a un proveedor, sino la compra de las divisas que no es operación exenta, cuando se hace a personas no intermediarias del mercado cambiario.
Encuentra esta agencia del Ministerio Público que le asiste la razón a la entidad, por cuanto la compra de divisas en las circunstancias ya mencionadas genera el gravamen, independientemente de si el contrato arroja utilidad o pérdida.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto a los contratos de forward, ha precisado que “La obligación de pagar solamente surge cuando se obtiene una utilidad al liquidarlo”. Por lo anterior, el hecho de encontrarse probado el pago del gravamen a los movimientos financieros a la liquidación del contrato, es decir con relación a la utlidad, no es motivo para levantar la glosa referida al gravamen generado en la compra de divisas realizadas por el banco, en cumplimiento de los referidos contratos.
GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Compra de divisas es gravada
Del contenido de las liquidaciones oficiales se extrae que la Administración no glosó el pago a proveedores extranjeros, sino la compra de divisas que es una operación que se encuentra gravada con el GMF al no reunir los requisitos para la exención, contemplados en el numeral 12 del artículo 879 del E.T.
GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Hecho generador
El artículo 871 del E.T. prevé como hecho generador del gravamen a los movimientos financieros, la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito del Banco de la República y los giros de cheques de gerencia.
La Ley 788 de 2002 sustituyó el parágrafo del artículo 871 del Estatuto Tributario, al definir como transacción financiera toda disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro o de depósito que implique, entre otros: retiro en efectivo mediante cheque, talonario, tarjeta débito, cajero electrónico, notas débito o cualquier otra modalidad.
De acuerdo con lo anterior, el hecho de realizar transacciones financieras para disponer de recursos depositados en las cuentas indicadas mediante los mecanismos descritos en la norma citada, constituye el hecho generador del tributo.
Para tal efecto, se debe tener en consideración que la misma norma define como transacción financiera toda disposición de recursos de las cuentas que relaciona, que implique retiro mediante notas débito o cualquier otra modalidad.
GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Los sobregiros no son exentos
Al respecto, el Consejo de Estado al analizar la legalidad del artículo 10 del Decreto 449 de 2003, ha consignado que los movimientos contables débito que efectúen las instituciones vigiladas por la Superfinanciera y en general los agentes retenedores del tributo, para la realización de un pago o transferencia propia o de un tercero, dan lugar al gravamen, salvo que la Ley las considere exentas, como ocurre con el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario.
Así mismo, según el inciso primero del artículo 10 del Decreto 449 de 2003, reglamentario de la Ley 788 de 2002, para la exención prevista en el numeral 11 del artículo 879 del E.T., se entiende como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de créditos que realicen los establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República o los realizados por cheque en que el otorgante ordene abonar en la cuenta del primer beneficiario.
Asunto diferente es el que nos ocupa, donde el cliente dispone de los recursos del sobregiro y procede a autorizar pagos con cargo a la cuenta corriente, pues este movimiento no se encuentra exento del mencionado gravamen y por tal razón, es un hecho generador del GMF, en cuanto se trata, en los términos del artículo 871 del Estatuto Tributario, de una transacción financiera mediante la cual se dispone de recursos.
Por lo anterior, es de recibo que la DIAN considere que el desembolso correspondiente al sobregiro abonado al cliente del banco, que constituye un crédito, está exento, pero no así la disposición de esos recursos la cual constituye un hecho generador del GMF.
En efecto, se dan dos momentos, uno el desembolso del crédito que está exento y, otro, la disposición de esos recursos que está gravada.
El artículo 3 del Decreto 449 de 2003 establece que los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero, causan el impuesto. Esta situación está presente en el caso bajo estudio toda vez que el banco efectúo pagos a terceros por orden del cliente, con cargo a su cuenta corriente.
SANCIÓN POR INEXACTITUD-No procede cuando hay diferencia de criterios.
Respecto a la sanción por inexactitud, el artículo 647 del E.T. prevé que dicha sanción equivale al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, por la ocurrencia de alguno de los hechos allí indicados.
Igualmente dispone que no se configura inexactitud cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.
Se observa que la Administración de Impuestos impuso la sanción por inexactitud por considerar que el Banco no había actuado como agente retenedor en la realización de las transacciones financieras que causan el gravamen.
Sobre tal aspecto se advierte que los hechos consagrados en dicha norma que configuran la sanción por inexactitud, están relacionados con la omisión de los factores de determinación del impuesto allí señalados, la inclusión de los indicados en la norma como inexistentes y la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados.
En el presente caso el banco apelante obró bajo el criterio de que la disposición de recursos de créditos otorgados a sus clientes en la modalidad de sobregiros, estaba exenta porque no se disponía de recursos depositados en cuenta corriente, criterio en el que si bien no le asiste la razón, no correspondió a ninguno de los hechos sancionables.
Igualmente, el banco obró bajo el criterio de que la compra y venta de divisas con recursos de créditos otorgados a sus clientes y en cumplimiento de los contratos ‘forward’, estaba exenta por constituir una sola operación hasta el pago a terceros, por ser estos los que disponían finalmente de tales recursos para efectos del GMF, criterio que aun cuando no es de recibo, no correspondió a hecho sancionable alguno.
Concepto 121 2012 – 229882
Bogotá D.C., 22 de junio de 2012
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Referencia: 25000232700020090009201
Radicado: 18832
Asunto: Gravamen Movimientos Financieros
Actor: CITIBANK COLOMBIA S.A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- El Banco CITIBANK COLOMBIA S.A., declaró y pagó el gravamen a los movimientos financieros – GMF, correspondiente a las semanas 16, 17, 18, 21, 22, 23,...
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