Concepto Nº 126/2017 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 03-08-2017
| Fecha | 03 Agosto 2017 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Expediente No. 57868
760012331-000-2011-00324-01
CONCEPTO No. 126 / 2017
CONVENIO DE ASOCIACIÓN-No procede pago alguno pues no se logró probar el incumplimiento ni la realización de ventas
ACCIÓN CONTRACTUAL-Definición y alcances
Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la acción de controversias contractuales puede intentarse por las partes de un contrato estatal para que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.
VALORACIÓN PROBATORIA-No se logró probar remuneración alguna a favor del actor
…Es forzoso anotar aquí por parte de esta delegada, que hecho el análisis de las obligaciones, en ninguna parte aparece que por las anteriores gestiones, trabajos, contratación de personal, elaboración de estudios y carpetas, etc, apareciera remuneración alguna a favor de la Fundación (ASOCIADO PARTICIPE GESTOR)
Igualmente en la cláusula cuarta literal C dice textualmente “…. Proceso que debe adelantar (el ASOCIADO PARTICIPE GESTOR) con recursos propios y que llevara a cabo por su cuenta y riesgo y por lo tanto asumirán todos los gastos de tramite administrativo, papelería, equipos, y personal, ya descritos y que permitan materializar el objeto del presente Convenio de Asociacion. Subrayado nuestro.
…Con base en lo anterior, para esta Delegada, el convenio es expreso y claro en señalar que el objeto se cumple únicamente con la inscripción de la venta de los lotes del terreno en la oficina de registros de instrumentos Públicos de Cali, y que tal y como se observa en el acta de liquidación, la que por cierto no aparece prueba de haber sido objetada no obstante que no fue suscrita por el demandante pero si por el interventor, no se registraron ventas, por lo tanto era imposible hablar de retribución económica, puesto que no ingresó ningún dinero a la fiducia proveniente de dichas ventas.
CONVENIO DE ASOCIACIÓN -No existió incumplimiento aunque si se probó un perjuicio económico
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Con relación al caso en estudio, esta Delegada se encuentra de acuerdo con la posición adoptada por el H. Tribunal del Valle del Cauca, en el sentido que no existe incumplimiento del Convenio No. 001-2007 firmado entre el municipio de Santiago de Cali y la Fundación, no obstante, hay que destacar el hecho que la Fundación Farallones como Asociado Partícipe Gestor, incurrió en gastos para el desarrollo de este convenio, y que precisamente para ejecutar este trabajo, el actor tuvo que invertir una suma considerable, tal y como lo manifiesta en sus alegatos de conclusión a folio 710 a 725 del cuaderno No. 1, “que para el año 2008 se facturaron a la Fundación Farallones $ 189.951.360 de los cuales se recibieron $161.434.480 quedando un saldo de $ 28.516.880, por lo tanto el trabajo aportado en 15 cajas, no era una utopía y menos ilusión, pues de acuerdo a folios 31 al 59; 81 al 349 del cuaderno No. 1”. Por lo que no queda la menor duda, de la labor desarrollada y no tenida en cuenta por el Municipio de Cali, observándose un perjuicio económico, en donde el Municipio de Santiago de Cali, se ve beneficiado por un trabajo, elaborado por el aquí actor, sin incurrir en gasto alguno, dando como resultado, un posible enriquecimiento sin causa.
CONVENIO DE ASOCIACIÓN-No se pactaron obligaciones reciprocas
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Frente al tema si la entidad demandada actuó de mala fe como lo sostiene la parte actora, este Representante del Ministerio Público, ha encontrado material probatorio para pensar que si bien este convenio se pactó de común acuerdo entre las partes, de manera libre, y asumiendo los riesgos propios de un convenio de asociación, la Fundación Farallones era la que asumía prácticamente todos los gastos pecuniarios para la ejecución del proyecto, como se logra probar a lo largo del proceso, exactamente en la cláusula segunda, a folio 8 del cuaderno No.1 de pruebas, en cambio al Municipio de Santiago de Cali, sí observamos dentro del convenio, sus obligaciones de coordinación, gestión y supervisión, que a la hora de la verdad no requerían mayores costos, en comparación con las obligaciones de la parte actora quien tenía a su cargo labores de personal, equipos y materiales para llevar a cabo el proceso de legalización y titulación, objeto del presente convenio de Asociación.
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Así las cosas, es cierto que dentro del Convenio 001-2007, no se pactaron obligaciones recíprocas entre ninguno de los asociados partícipes, lo que realmente se observa es que estos hicieron aportes o “inversiones” para la obtención de un objetivo común, como ya se ha dicho “titulación de lotes de terreno”, el cual después de haberse ejecutado en su totalidad, generaría para las partes, ganancia, retribución o beneficios económicos en el porcentaje establecido, acordado y aceptado, que esta expreso y claro en el Convenio.
CONVENIO DE ASOCIACIÓN-No se probó el incumplimiento contractual
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Por lo anterior, al no estar probado el incumplimiento contractual, por parte de la administración, puesto que al realizarse el análisis probatorio, reiteramos, no se logró demostrar lo pretendido por el actor, y mucho menos que le fueran reconocidos los perjuicios, como lo expresó en la demanda a folio 432 del cuaderno No.1 de pruebas, por los dineros en los que tuvo que incurrir para desarrollar el convenio, cuantificados según el actor en : “el valor del porcentaje equivalente al 15% de lo estipulado en el convenio, lo mismo que de los perjuicios de orden material causado-daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados los cuales ascienden, aproximadamente , a la suma de: $ 2.792.626.237”; lo cual da a pensar a juicio de esta Delegada, que si de lo que se trataba era de pedir el reconocimiento de un perjuicio por daño emergente y lucro cesante, posiblemente no era la acción de controversias contractuales la llamada a prosperar en este caso.
DAÑO ANTIJURIDICO-Pudo haberse generado
…Puede haberse configurado un daño antijurídico por enriquecimiento sin causa por parte del Municipio de Cali- Secretaria de Vivienda, como quiera que las acciones desarrolladas por la Fundación, estaban encaminadas en beneficio y en cumplimiento de deberes que le son propios del Estado- Municipal - Secretaria de Vivienda, como lo es la regularización y titulación de predios, que recordemos era el objeto contractual para el cual se celebró el Convenio, y en donde solo una de las partes incurre en gastos en cumplimiento del contrato de lo cual resultan unos producidos ( expedientes de cada uno de los 2.204 predios censados e identificados) entre otros entregados al Municipio de Cali – Secretaria de Vivienda, sin que esta entidad reconozca ni pague ni un solo peso, por dicho trabajo, podría estarse configurando un daño antijurídico resultante de un posible enriquecimiento sin causa por parte del Municipio de Cali – Secretaria de Vivienda.
2.4.10. Debe igualmente aclarar esta Delegada, que el daño que eventualmente pudiera existir, no es ni mucho menos el valor del supuesto pago incumplido por parte del Municipio – Secretaria de Vivienda correspondiente al 15% del supuesto valor de las ventas el cual la parte actora calcula en $ 2.792.626.237, sino que deberá probarse a partir de la valoración del trabajo realizado por la Fundación
Bogotá, D.C., 3 de agosto de 2017
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A
Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera
E. S. D.
EXPEDIENTE: 760012331-000-2011-00324-01 (56868)
ACCIÓN Contractual.
ACTOR: Fundación para el Desarrollo social Farallones
DEMANDADO: Municipio Santiago de Cali.
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Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / No existió incumplimiento del Convenio No. 001-2007, por parte de la entidad demandada / No fueron probados los supuestos de hecho/ Sí existía retribución económica dentro del convenio, representada en un porcentaje del 80%, 15% y 5% de acuerdo al precio de la venta / En el acta de liquidación del convenio, se observó que no se realizaron ventas, por lo tanto no existe ninguna cuenta pendiente por pagar al demandante respecto al convenio celebrado entre las partes, no obstante, se evidencia en el material probatorio costos asumidos por el actor, para la elaboración del trabajo acordado / Se compulsarán copias a la Fiscalía y Procuraduría... |
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