Concepto Nº 1302 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 05-02-2009
| Fecha | 05 Febrero 2009 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Guillermo Montoya vs Caja de Retiro de las FFMM
Concepto No. 030/09. Exp No. 1302/08.
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 30
05-02-09
Señores Magistrados:
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”
CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO GÒMEZ ARANGUREN
E.S.D.
REFERENCIA : EXP No. 25000232500020030684801(1302-08)
ACTOR : GUILLERMO ALFONSO MONTOYA
DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FFMM
ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA
ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.-
Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual negó las súplicas de la demanda.
1. ANTECEDENTES
1. 1. De la declaración de ilegalidad
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó, el oficio No. 8178 del 6 de mayo de 2003, expedido por la oficina del Subdirector de Prestaciones de la Caja de Retiro de las F.F.M.M., quien le niega al demandante el reconocimiento y pago de la partida computable con el salario básico mensual correspondiente a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, con la correspondiente indexación y los intereses moratorios correlativos a partir del 1 de enero de 1998 hasta la fecha del pago total y el reajuste permanente de su asignación de retiro de conformidad con la Ley 420 de 1998.
1. 2. De la condena solicitada
Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer, liquidar y ordenar el pago de la partida computable desde el 1 de enero de 1998 hasta su cancelación cualquiera que sea la fecha, para ser incorporada a su sueldo básico, para establecer las primas y subsidio familiar que van a conformar su asignación de retiro la cual deberá ser reajustada a partir del 01-01-98 incorporando en ella los porcentajes determinados en relación con los salarios básicos mensuales correspondientes a su grado, en aplicación del principio de igualdad Constitucional y oscilación del artículo 169 del Decreto 1211 de 1990; por medio de la Ley 420 de 1998 se reconoció una partida computable a los Oficiales y Suboficiales retirados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, cambiando su denominación inicial de bonificación por partida computable, pero conservando su naturaleza jurídica, en las cuantías discriminadas por los periodos del 1 de enero de1998 al 30 de junio de 2003, en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
1. 3. Supuestos fácticos
Como hechos que argumentan las pretensiones manifiesta que el Gobierno Nacional dictó el Decreto No. 2072 del 21 de agosto de 1997, creó para entre otros a los Oficiales de las F.F.M.M. una bonificación por compensación con carácter permanente, la que constituiría factor salarial para determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios, auxilio de cesantías, asignación de retiro, navidad, vacaciones, servicios, auxilio de cesantías, pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, para servidores públicos del orden nacional; que mediante Gaceta del Congreso No. 370 del 12 de septiembre de 1997 se expresó: “…que mediante esta iniciativa de carácter gubernamental, el congreso de la República le de el carácter salarial a la Bonificación por compensación se reconoció al personal de la Fuerza Pública en servicio activo, con el fin de que la misma se pueda computar para efectos de liquidación de las prestaciones sociales periódicas….”; las mismas consideraciones fueron establecidas en las gacetas Nos. 498 y 518 de noviembre y diciembre de 1997, respectivamente; que por medio de los decretos 107/96, 122/97, 058/98, 062/99, 2724/00, 1463/01, 2737/01 y 745/02, se ordenaron los aumentos salariales y sus correspondientes porcentajes para los miembros de las FFMM, en los grados de Mayor a General, por los años (1998 a 2003) correspondientes a las pretensiones del actor; la entidad demandada mediante oficio No. 0008178 del 6 de mayo de 2003, le respondió un derecho de petición al demandante en el que le informa que la “..Bonificación por Compensación fue incluida en su oportunidad dentro del sueldo básico de la asignación de retiro desde 1998, razón por la cual no hay lugar a reconocimiento alguno por este concepto”; mediante resolución No. 2039 del 20 de agosto de 1991, al demandante le fue reconocida su asignación de retiro, por lo que el ente demandado ha debido presentar el correspondiente proyecto de presupuesto anual la inclusión de los valores correspondientes para la cancelación de la partida computable a su salario básico mensual desde el 1 de enero de 1998, considerando que la bonificación fue creada por el legislador mediante Ley 420 de 1998 y la que se tuvo en cuenta para determinar y establecer el computo de su asignación de retiro del 1 de enero al 31 de diciembre de 1997.
1. 4. Normas infringidas y concepto de la violación
La actuación de la Caja de Retiro de las F.F.M.M., infringió los artículos 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 1 literal d, 2literal a y 13, artículos 1 y parágrafo y 2 Ley 420 de 1997, artículo 14 CST, porque, según su criterio: “….se le reconoció su asignación de retiro con el cumplimiento de cada uno de los requisitos establecidos por la Ley para tal fin, constituyéndose en un derecho adquirido desde el momento de su reconocimiento y cancelación del mismo, pensamiento que continuó con la Ley 4ª de 1992, dado que por medio de la cual, el Gobierno Nacional señalo (sic) las normas, objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional, de entre otros, de los miembros de la Fuerza Pública, donde en su “artículo 2, literal a) manifiesta que, se respetarán los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del règimen general como de los regímenes especiales.” (fls. 15 a 41).
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, propuso las excepciones de pago e inexistencia de la obligación y argumenta que tanto el Decreto 2072 como la Ley 420 de 1997, produjeron efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1997, le canceló al demandante la bonificación por compensación entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 1997.
Argumenta además que: “….la bonificación a que se refiere el demandante ya viene incorporada al sueldo básico de su asignación de retiro desde 1998, teniendo en cuenta que en el Decreto 58 del 10 de enero del mismo año se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y en el mismo quedó incluida la bonificación en las asignaciones básicas mensuales, por lo que no deben prosperar las suplicas de la demanda ya que sería hacer incurrir a la entidad en un doble pago prohibido por la Constitución Nacional (artículo 28).”. (Fls. 50-53).
3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 13 de marzo de 2008 negó las súplicas de la demanda, y luego de relacionar los fundamentos fácticos del proceso, estima que mediante la expedición del Decreto 58 del 5 de enero de 1998, el Gobierno Nacional incorporó la Bonificación por compensación alegada a las asignaciones básicas, lo que debió suceder con la liquidación de la asignación de retiro, dado que si bien en principio se consideró como independiente dicha prestación (Bonificación por compensación), luego por voluntad del mismo Gobierno hizo parte integral tanto del sueldo como de la asignación de retiro. (Fls.88-97).
4. EL RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado del demandante apeló la decisión de primera instancia, insistió en los argumentos expuestos en la demanda y adicionalmente consideró que deben ser “…declaradas nulas las expresiones de los considerandos del folio 96 página 9 párrafo 2, párrafo 4 y párrafo 5, en los cuales el A Quo, aceptó como valida la tesis que presento la entidad demandada…”, consideró que el decreto 2072 de 1997, no cobija al actor por cuanto esta norma hizo mención únicamente a los militares en servicio activo, por ello, el Gobierno Nacional tramitó la Ley 420 de 1998, para garantizar el derecho a la igualdad a los militares en situación de retiro; el artículo 39 del decreto 058/98, se refirió a los militares en servicio activo, luego dicha norma no es de aplicación para los Oficiales retirados, para concluir que: “En cuanto se refiere al “principio de irrenunciabilidad a los beneficios...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba