Concepto Nº 14 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 25-01-2007
| Fecha | 25 Enero 2007 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Alegato 014
Bogotá D.C., 25 de enero de 2007
Doctor
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
CONSEJERO PONENTE
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”
H. CONSEJO DE ESTADO
E S. D.
REFERENCIA:11001032500020030009701
N°. Interno 0462-2003
ACTOR: LUIS ALBERTO JAIMES PATIÑO
DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA
ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: ÚNICA INSTANCIA
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Procede esta agencia del Ministerio Público dentro del término legal a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por LUIS ALBERTO JAIMES PATIÑO.
1. DEMANDA
1.1 PRETENSIONES
El ciudadano LUIS ALBERTO JAIMES PATIÑO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 del C. C. A., mediante apoderada, demandó la nulidad de los actos administrativos Nº 243774 CE-DIPER-CV-737, del 13 de febrero de 2003 y 27703 CEOJU NG 714, del 21 de marzo de 2003, mediante los cuales en el oficio el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército negó la solicitud de la modificación de la hoja de servicios militares con relación al grado que le corresponde de acuerdo con el tiempo de servicios, siendo parcialmente nulas la hoja de servicios número 22, del 27 de julio de 2002 y la Resolución aprobatoria 1051 del 5 de noviembre del mencionado año. En el segundo oficio se resolvió negativamente el recurso de apelación, confirmando la decisión adoptada en el oficio Nº 243774 CE-DIPER-CV-737.
Como consecuencia de esa declaración, solicitó a título de restablecimiento, ordenar al Ministerio de Defensa Nacional, modificar en cuanto al grado la hoja de servicios militares del actor, a efecto de que se otorgue el grado que corresponde según el tiempo de servicios y demás requisitos legales, para que dicho acto y su correspondiente resolución aprobatoria sean remitidos a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para el pago de la asignación de retiro.
1.2 HECHOS
1°- Refiere la demanda que el actor sirvió al Ministerio de Defensa Nacional como miembro de la banda de música del Ejército, por más de 20 años, por lo cual se le reconoció pensión de jubilación como empleado civil.
2°- El demandante mediante apoderada solicitó al Ministerio expedir la hoja se servicios militares, en aplicación de la Ley 103 de 1912. Petición que fue denegada. Razón por la cual acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la que ordenó expedir la hoja de servicios militares del actor, en el grado que le corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio.
3°- El Ministerio de Defensa Nacional expidió la hoja de servicios militares en asimilación al grado de Sargento Segundo, grado para el que se requieren sólo 12 años de servicio y el actor tiene más de 20 años y 5 meses de tiempo efectivo y 27 años, 22 días con tiempo doble, razón por la cual el grado asignado no es el que corresponde.
4°- El accionante solicitó al ministerio demandado modificar la hoja de servicios, petición que fue denegada, decisión contra la que interpuso recurso de apelación, en el que se confirmó el oficio recurrido.
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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
En el líbelo demandatorio, se invocaron como causales de nulidad de los actos acusados:
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Violación de los artículo 1° de la Ley 102 de 1912, 235 del D. L. 211 de 1990, 232 y 234 del Decreto 2002 de 1984.
La apoderada señaló que ni la ley ni las sentencias del Consejo de Estado han fijado expresamente, en el caso de los músicos, si el grado de asimilación debe otorgarse en la categoría de oficial o suboficial, razón por la cual en virtud de los artículos 25 y 54 de la Constitución debe aplicarse la favorabilidad para asignar el grado de oficial, no obstante de haber solicitado al ministerio de manera subsidiaria que expidiera la hoja de servicios del actor en la categoría de suboficial que le corresponde, de acuerdo al tiempo de servicios, según lo ordenado en la sentencia, esto es como mínimo sargento viceprimero, grado que sólo exige un tiempo de servicios de 17 años, tiempo superado ampliamente por el demandante.
Precisó que a pesar de que en los actos administrativos acusados el Ministerio de Defensa Nacional no hizo referencia a la normatividad que le sirvió de fundamento para su expedición, pues sólo mencionó ligeramente la Ley 6ª de 1945, en casos idénticos al que nos ocupa, la precitada entidad utilizó para determinar el grado correspondiente, el artículo 34 del Decreto 1025 de 1942, norma que reza: “los tambores mayores son suboficiales combatientes y pueden ascender, desde su clase de individuos de Banda de Guerra hasta el grado de Sargento 2° ”.
Según la apoderada, en atención a la norma transcrita los tambores mayores son suboficiales combatientes, luego entonces son personal militar, a diferencia de los miembros de las Bandas de Música que son civiles no combatientes; en consecuencia no se aplica a estos últimos dicha normatividad, por lo tanto dicho argumento esgrimido múltiples veces por la entidad demandada, entre otras en el oficio N° 352831 del 17 de mayo de 2002, adolece de falsa motivación.
Indicó que en un Estado de Derecho, no es posible que el ejecutivo haga claro desconocimiento de las providencias de la rama judicial, argumentando que la ficción jurídica creada con la Ley 103 de 1912 fue válida dentro de su contexto, pera ya no lo es.
De igual manera argumenta, que el Ministerio de Defensa sólo tiene competencia para expedir la hoja de servicios del actor y señalar el computo de tiempo, el grado, los tres meses de alta, el tiempo doble, la diferencia de año laboral, el tiempo total de servicios y certificar el sueldo básico y las primas percibidas por el interesado; más no tiene atribución para estudiar, conceptuar o decidir sobre el monto o reconocimiento de la pensión, pues ello es del resorte exclusivo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en virtud de la competencia privativa otorgada por el artículo 234 del Decreto Ley 1211 de 1990; cualquier consideración que no entre en la esfera de su competencia, produce una falsa motivación en la expedición de dicho acto administrativo, configurándose un abuso o desvío de funciones en el caso sub examine, que dan la razón para que se declare la nulidad de los actos demandados.
Resalta la apoderada, que con el comportamiento anómalo por parte de la entidad demandada, fueron violentados los artículos 121 y 122 de la Carta Política, porque no es la competente para resolver la petición y debe ceñirse precisamente dentro de su ámbito, para no interferir en órbitas diferentes, como se da en el caso sub judice, por lo que violan las normas citadas y por ende el debido proceso.
Respecto a la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios y la cosa juzgada, precisó que el fallo del Consejo de Estado en que se ordenó la militarización produce efectos de cosa juzgada y por lo tanto obliga a la administración y al juez, a quien se le solicitó revisar el cumplimiento de la aludida sentencia por parte de la entidad demandada, la que exige una condición distinta a la señalada en el pronunciamiento de fondo, infringiendo así de manera directa los artículos 174 y 175 del C. C. A., pues para su cumplimiento debe remitirse sólo a lo ordenado previamente por la alta corporación.
Insiste la defensa, en que en el caso de autos no se solicita un ascenso, sino que se discute el grado asignado para la militarización, en el que sólo se debe considerar el tiempo de servicio, teniendo en cuenta la antigüedad, de tal forma que no es posible exigir a su mandante el lleno de unos requisitos de ascenso,...
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