Concepto Nº 140-2017 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 06-06-2017
| Fecha | 06 Junio 2017 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Del auto que resuelve el recurso de reposición por sustentarse en pruebas irregular e ilegalmente allegadas al proceso disciplinario
VALORACIÓN PROBATORIA-No se demostró que el actor tuviera un interés particular y directo en la intervención que se adelantó a DMG
En el proceso disciplinario no se demostró que el actor tuviera un interés particular y directo al tomar la decisión de comisionar a sus subalternos para que ejercieran veeduría en la intervención que se adelantó a DMG, pues en la misma no se impartieron ordenes tendientes a intervenir o a ejercer un control a DMG, la veeduría que se comisionó, según los actos de comisión y las actas de las mismas, y así lo demuestran las actas que los comisionados levantaron de las diligencias de intervención, lo fue para vigilar la actuación de los servidores públicos que adelantaron los procedimientos, que estos en efecto se cumplieran conforme a los protocolos.
FALTA DISCIPLINARIA-Se configura la prohibición al existir no un simple interés sino que éste debe ser específico y actual generando un vicio de parcialidad/COMPETENCIA-La acción de control recae es en la Superintendencia de Sociedades y no en la Personería Distrital de Bogotá
La entidad demandada no comprendió que el contenido normativo de la falta le imponía la obligación de demostrar que el disciplinado tenía interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión con la comisión que emitió, no bastaba con que se tuviera sospecha. La norma desarrolla el interés particular y directo en varias acciones “en la regulación, gestión, control o decisión”, lo cual quiere decir que para configurar la prohibición debe existir no un simple interés sino que este debe ser específico y actual, y además que con la acción se genere un vicio de parcialidad.
Ahora bien, la acción de control no fue entregada por el Gobierno Nacional a la Personería Distrital de Bogotá D.C., sino a la Superintendencia de Sociedades a través de un agente interventor, que sería el encargado de realizar los operativos de toma de posesión de los bienes de DMG y quien ejercería la investigación; lo cual incluye la toma de decisiones sobre el manejo de los bienes y las correspondientes sanciones, así como el inventario de los documentos y demás pruebas que se recaudaran en los operativos.
Siendo evidente para la Delegada que quien tenía a cargo el ejercicio del control sobre DMG eran las Superintendencias de Sociedades y Financiera, por conducto del agente interventor, que tenía a su cargo las facultadas anotadas.
VALORACIÓN PROBATORIA-Quien tenía el ejercicio del control era la Superintendencia de Sociedades a través del Agente interventor/FALTA DISCIPLINARIA-No se configuró en razón a que los comisionados no fueron facultados para ejercer control sobre DMG
Por otra parte, la persona que fue designada como interventora declaró en el proceso disciplinario que los servidores de la personería ejercieron una labor de acompañamiento en las diligencias de intervención.
Lo anterior, permite concluir a esta Delegada que quien tenía el ejercicio del control era Superintendencia de Sociedades a través del Agente interventor y no la Personería de Bogotá.
COMPETENCIA-La veeduría ciudadana es distinta al ejercicio del control
Ahora, al verificar los actos de comisión, expedidos por el disciplinado en su condición de Personero Distrital, esta Delegada advierte, que la comisión a funcionarios de la entidad se hizo para que estos ejercieran veeduría ciudadana en el proceso de intervención programado por el agente interventor designado por el Gobierno Nacional, por tanto, la participación de la Personería sería como la de “veedor ciudadano”. Según el artículo 100 del Decreto 1421 de 1993, la veeduría ciudadana que ejercen las personerías comprende lo siguiente:
La norma muestra que la actuación de “veeduría ciudadana” no contiene el ejercicio del control ni son lo mismo. La veeduría ciudadana es distinta al ejercicio del control, la primera está dirigida a un tema de vigilancia, en cambio la segunda, comprende una labor de verificación con ejercicio de autoridad. Lo que quiere decir que si los comisionados no fueron facultados para ejercer control sobre DMG no se configura la acción que refiere la falta que se imputó al actor.
COMPETENCIA-No tenía la Personería la facultad para intervenir a DMG
Ahora bien, eso no quiere decir que la Personería Distrital de Bogotá no tenga a su cargo el ejercicio del control, lo tiene, por ejemplo, cuando ejerce el control administrativo a la Alcaldía Distrital. Pero ese control no comprende el tema de la vigilancia en las condiciones de veeduría ciudadana, y menos aún, como está demostrado para interferir y derivar ventaja particular a la acción adelanta, ejecutada y emprendida de manera exclusiva por el Gobierno Nacional en contra de la actividad de DMG.
No tenía la Personería la facultad para intervenir a DMG, incautar bienes, aprehender documentos o archivos, trazar estrategias por este cometido, dar órdenes o instrucciones a los agentes interventores del Gobierno, es decir, no existe una sola actividad en la función veedora que conduzca a materializar el beneficio privado o particular como elemento estructurante del conflicto de intereses.
Por otra parte, es necesario resaltar que la acción de ejercer veeduría a la intervención que la Superintendencia de Sociedades adelantó a DMG no fue idea del investigado sino que obedeció a las insistentes peticiones de la Policía, de la Agente interventora y de la ciudadanía. Accediendo bajo el entendido que la misma la ejercería respecto de los servidores públicos que adelantarían las diligencias de intervención, más no sobre los bienes que se incautarían o sobre temas específicos de la comercializadora.
FALTA DISCIPLINARIA-Es necesario demostrar los elementos normativos de la prohibición
De otro lado, el hecho de que el actor hubiera negado que recibió la suma de $200.000.000 de DMG y luego eso se hubiera demostrado, no configura por si solo el interés particular del actor, era necesario demostrar los elementos normativos de la prohibición. Sólo es posible imputar incumplimiento de la ley cuando la ley así lo establezca, lo demás no tiene cabida para fundamentar una sanción.
Así las cosas, si la Personería no tenía la facultad de ejercer control sobre DMG, mal podría interpretarse que el Personero investigado podía ejercer control a través de sus servidores en las diligencias de intervención, por tanto, no se configura el tipo disciplinario que le imputó el órgano disciplinario.
DERECHO DISCIPLINARIO-Finalidad
La Corte Constitucional ha expresado que la finalidad del derecho disciplinario “es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos. Es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables.
PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Su aplicación en las normas generales debe llevarse a cabo a partir de una interpretación sistemática
Ahora, si bien el principio de tipicidad se aplica con una mayor flexibilidad y menor rigurosidad en este ámbito, la aplicación de sus normas generales debe llevarse a cabo a partir de una interpretación sistemática y de una remisión a aquellas otras normas que contienen la prescripción de las funciones, deberes, obligaciones o prohibiciones concretas respecto del cargo o función cuyo ejercicio se le ha encomendado a los servidores públicos, cuyo incumplimiento genera una falta disciplinaria, ello no puede entenderse como que puede acudirse a interpretaciones de la ley de tipo personal o intuitivo para tipificar la conducta cuando la remisión solo es posible a la Constitución, la ley, y el reglamento; el fallador disciplinario goza de amplitud para la adecuación típica de las conductas disciplinarias, pero tiene que definirlas bajo los citados preceptos, de lo contrario violaría el principio de tipicidad y de legalidad.
TIPICIDAD DISCIPLINARIA-Debe ser clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas
Así, «la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria».
La tipicidad es un principio, que hace parte igualmente de la garantía del debido proceso disciplinario. De acuerdo con este principio, «la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras».
En relación con este principio, la...
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