Concepto Nº 140 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 15-06-2004
| Fecha | 15 Junio 2004 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Bogotá D.C.,
15 de junio de 2004
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejera Ponente doctora: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Referencia: 11001032700020030006501
Radicado: 14075
Asunto: Superintendencia de Valores - control - Enjugar pérdidas a capital social
Actor: ALIMENTOS DERIVADOS DE LA CAÑA S.A. ADECAÑA S.A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
I. ANTECEDENTES
1. La sociedad Alimentos Derivados de la Caña S.A., al 30 de diciembre de 2002, enjugó pérdidas acumuladas por valor de $4.775’166.620, con cargo a la cuenta de capital suscrito y pagado, copia de cuya decisión contenida en el acta Nº 10 de asamblea extraordinaria de accionistas, envió a la Superintendencia de Valores.
La citada Superintendencia requirió a la sociedad mediante oficio 200232-921 de fecha 19 de febrero de 2003, para que reversara dicha operación, en razón a que la misma solo estaba autorizada para enervar la inminente disolución de la sociedad, que no era el caso.
En la contestación al citado requerimiento, la sociedad insistió en la legalidad de la operación y la Superintendencia de Valores expidió la Resolución 200232-921 de fecha 27 de marzo de 2003, en que exigió la certificación de la reversión suscrita por el representante legal y el revisor fiscal, decisión que confirmó al decidir el recurso de reposición interpuesto oportunamente contra éste acto, para lo cual profirió la Resolución 0325 de junio 3 de 2003, que agotó la vía gubernativa.
2. La sociedad acude al Consejo de Estado por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio y las resoluciones enunciadas, a fin de mantener la operación efectuada y evitar la reversión de la misma.
Efectúa consideraciones que en su sentir exceden el ejercicio de las funciones de la Superintendencia de Valores que tienen limitaciones y regulaciones concebidas en criterios de poder, función y actividad de policía administrativa de dicha entidad. Alude a la falta de prohibición legal para ‘enjugar pérdidas contra capital según el artículo 457 del Co. de Co., la cual se comprueba con la aceptación tácita para disminuir el capital, prevista en el numeral 7 del artículo 86 de la ley 222 de 1995.
Añade que la regulación hecha por el artículo 456 del Co. de Co., no implica un carácter imperativo, pues dicha norma contempla una de las formas de enjugar pérdidas, al igual que el artículo 459 ibídem, contempla algunos eventos de disolución, sin que el legislador haya restringido su aplicación a éste caso. Considera que no se infringen la seguridad y confianza del público en general, pilares del orden público económico, que por ende no se alteró.
Expone las razones por las que no se afecta la prenda de los acreedores, o no se refleje la realidad económica de la sociedad y se afecte la confianza de los inversionistas como lo expone el ente de control, puesto que no se alteró la situación patrimonial de la empresa. Finalmente, frente a los límites del principio de libertad económica estima que no puede ser discrecional de la administración, determinar si existe o no perturbación del orden público económico.
3. Señala como vulnerados los artículos 6º, 84, 209 y 333 constitucionales, básicamente por considerar que las autoridades no pueden impedir la operación contable efectuada al no estar prohibida por norma alguna y porque al no vulnerar el orden público, la actuación de la entidad de control se fundamenta en motivos falsos e inexistentes, que conlleva la extralimitación de la función de policía administrativa al exigir a la actora prácticamente entrar en disolución para efectuar tal operación, en lugar de apoyarla como una medida preventiva, teniendo en cuenta que ella no atenta contra el orden público económico.
Considera vulnerado el artículo 2º del C.C.A., porque si a los particulares les está permitido todo aquello que no esta prohibido, no puede la Administración mediante la rectificación que solicita generar condicionamientos a la libertad económica, con base en una falsa motivación respecto de una conducta que legalmente no se debe cumplir.
También indica como vulnerado el artículo 1º de la ley 35 de 1993, literal a, c y d, por cuanto la medida no atenta contra los acreedores, no distorsiona la información financiera ni afecta el patrimonio de la sociedad, tampoco implica falta de transparencia de sus actividades, por lo cual carece de fundamento la intervención para ordenar su reversión.
En cuanto a los artículos 145, 151, 456, 457, 459 del Co.Co. y 86 num. 7º de la ley 222 de 1995, sostiene que si bien es válida la interpretación armónica efectuada por el ente de control, deja sin aplicación aspectos como la repartición de utilidades aun cuando existan pérdidas de cualquier período, siempre que éstas no disminuyan el patrimonio por debajo del capital suscrito o social.
Aduce que el legislador no restringió la operación de absorber pérdidas contra capital, solo en caso de disminuirse el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito -causal de disolución- pues se le impediría a la sociedad disminuir su capital suscrito y pagado o vender activos, cuando no se encontrara bajo tal causal, limitándosele el objeto social y obligándola a persistir en deterioro patrimonial; el hecho de que no se autorice legalmente tal operación no quiere decir que no pueda efectuarse. El legislador no protege el capital sino en la medida de mantener el patrimonio como prenda de los acreedores, de donde al no afectarse éste con la disminución de aquél, es inocuo impedir tal operación.
Finalmente alude a que el ente de control tiene la facultad de ordenar la rectificación de los estados financieros o sus notas cuando no se ajusten a la normas legales, en consonancia con la facultad para suspender practicas inseguras en caso de violar una prohibición legal, ante cuya ausencia, en este caso, excedió sus facultades según los artículos 40 de la ley 222 de 1995, 2º y 6º del Decreto 1608 de 2000 y 3º del Decreto 2739 de 1991, que considera vulnerados.
4. La apoderada judicial de la Superintendencia de Valores al contestar la demanda justifica la actuación de ésta entidad en el artículo 40 de la ley 222 de 1995 y señala, en síntesis, que el artículo 456 del Co. de Co., es una norma imperativa que dispone el orden de prelación para enjugar las pérdidas -reserva para pérdidas, reserva legal, beneficios sociales- donde no es potestativo de la sociedad realizar la operación que efectuó, sino en caso de disolución conforme a lo dispuesto por el artículo 459 ibídem, pues si bien tal...
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