Concepto Nº 149 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 14-10-2020
| Fecha | 14 Octubre 2020 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Resolución 1172 del 17 de julio de 2020 por la cual se definen los términos y condiciones del reporte de información del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus covid-19
ESTADOS DE EXCEPCION- Marco legal
DECRETOS LEGISLATIVOS DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Control de legalidad
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Marco legal
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Requisitos de procedibilidad según la jurisprudencia del consejo de estado
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Control formal como presupuesto formal de procedencia
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 149
IUS: E-2020-495032
Bogotá, D.C, 14 de octubre de 2020.
Doctora
Sandra Lisset Ibarra Vélez
Consejera ponente
Sala Especial de Decisión 21
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
Consejo de Estado
E. S. D.
Referencia: Exp. No. 11001031500020200401700
Asunto: Control inmediato de legalidad de la Resolución 1172 del 17 de julio de 2020, a través del cual “se definen los términos y condiciones del reporte de información del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realiza vigilancia epidemiológica con el objeto de determinar el reconocimiento económico temporal”
Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11).
Incluye renuncia a términos
En ejercicio del medio de control de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto en el proceso de la referencia.
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ANTECEDENTES
El Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución 380 del 10 de marzo de 2020, adoptó medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia del presente acto administrativo, arribaran a Colombia de la República Popular China, de Italia, de Francia y de España, hasta el 30 de mayo de 2020.
El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, declaró el estado emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo 20201 y, en consecuencia, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir, controlar su propagación y mitigar sus efectos.
El Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, en el que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, con el fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994.
Así mismo, el Presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 2020, mediante el cual se adoptan medidas en el sector salud para contener o mitigar la pandemia Covid 10 y garantizar la prestación del servicio de salud en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica.
El Gobierno Nacional, mediante el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020, declaró nuevamente el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho decreto.
Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 1172 del 17 de julio de 2020, definió los términos y condiciones del reporte de información del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realiza vigilancia epidemiológica con el objeto de determinar el reconocimiento económico temporal.
La magistrada ponente, mediante auto del 21 de septiembre de 2020, avocó el conocimiento del control de legalidad de la Resolución 1172 del 17 de julio de 2020.
II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA
El problema jurídico en el presente caso se circunscribe en determinar la legalidad de la Resolución 1172 del 17 de julio de 2020, a través de la cual el Ministerio de Salud y Protección Social, definió los términos y condiciones del reporte de información del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID-19 o que realiza vigilancia epidemiológica con el objeto de determinar el reconocimiento económico temporal, de cara con la regulación prevista en los Decretos Legislativo 417 y 538 de 2020, con el propósito de determinar si es conexo y proporcional.
2.1. Cuestión previa.
Esta agencia del Ministerio Público, antes de solucionar el problema jurídico orientado a resolver el fondo del asunto, considera necesario revisar si la Resolución 1172 del 17 de julio de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social es susceptible del control de legalidad, teniendo en cuenta la regulación prevista en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, que fijan los presupuestos para ejercer dicho control automático.
El artículo 20 de la Ley 137 de 1994, en la que se reguló el tema de los estados de excepción, consagró lo siguiente sobre las facultades asignadas al Gobierno Nacional:
“ARTÍCULO 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.”
A su vez, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, sobre el control de legalidad, contempla:
“ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.”
El máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa2, en relación con este aspecto, sostuvo:
“El Consejo de Estado en sentencia de 2 de noviembre de 1999, en relación con las reglas contenidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 sostuvo que son tres los presupuestos requeridos para la procedencia del control inmediato de legalidad y los enumeró así:
1. Que se trate de un acto de contenido general.
2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa
3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción.
Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo” (Negrillas fuera del texto).
Esta posición fue reiterada por el Consejo de Estado en la sentencia del 11 de mayo de 20203, en la que consideró:
“En lo que tiene que ver con cuales son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado desde 1994 hasta la fecha, en más de 40 providencias, de manera reiterada y casi pacifica, ha interpretado taxativamente los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, y 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011, para en términos generales señalar, que son aquellos que de manera expresa desarrollen decretos legislativos.
De acuerdo con esta visión, que podríamos llamar taxativa, tradicional o formal, son los tres presupuestos requeridos para la procedencia del control inmediato de legalidad a saber: (i) que se trate de un contenido general (ii) que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa, y (iii) y que el acto tenga como fin desarrollar uno
o más de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción.”
Sobre este tema, el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 10, señaló4:
“Antes de estudiar este punto, la Ponente se pregunta: ¿cuándo una medida o acto, expedido por una autoridad pública en ejercicio de la función administrativa en los Estados de Excepción, desarrolla un Decreto Legislativo? Para atender a ese interrogante, se hace necesario partir de un criterio o visión sustancial que se fundamente en el contenido del acto controlado y no solamente en la simple constatación de las normas que en él se invoquen para su expedición, de manera tal que se privilegie el estudio del contenido de su motivación -en lo fáctico y en lo jurídico- y de la decisión administrativa que adopta....
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