Concepto Nº 155 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 07-07-2004
| Fecha | 07 Julio 2004 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Señores Magistrados
Honorable Consejo de Estado - Sección Cuarta
Consejero Ponente doctor: JUÁN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
E. S. D.
Referencia: 11001032700020030007301
Radicado: 13631( Acumulado con Exp. 14122)
Asunto: Acción de Nulidad contra los Conceptos 052218 del 16 de agosto de 2002 y 044070 del 1º de diciembre de 1999 y de nulidad con suspensión provisional del Concepto 052218, expedidos por la DIAN.
Actores: JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ MENÉNDEZ y CELSO VICENTE AMAYA MANTILLA.
Demandada: La Nación - DIAN.
De conformidad con lo establecido en los artículos 277 numeral 7 de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, está Delegada del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
I. ANTECEDENTES
Los ciudadanos JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ MENÉNDEZ y CELSO VICENTE AMAYA MANTILLA, en ejercicio de la acción pública que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitan respectivamente al Consejo de Estado declarar la nulidad de los Conceptos 052218 del 16 de agosto de 2002 y 044070 del 1º de diciembre de 1999, y la nulidad con suspensión provisional del Concepto primeramente citado, expedidos ambos por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para responder a la consulta acerca de “si puede ser deducida del impuesto sobre la renta la contribución creada por la Ley 222 de 1995, que pagan las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades”.
La Sala de lo Contencioso Admininistrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió las demandas por autos del 28 de marzo y del 28 de agosto de 2003, respectivamente, y negó la solicitud de suspensión provisional. Por auto del 13 de febrero de 2004, resolvió la solicitud de acumulación de proceso con fundamento en el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil.
Los ciudadanos María del Pilar Abella Mancera, Laureano Gómez Robayo y Luis Carlos Villegas Echeverry, este último actuando en nombre propio y en representación de la Asociación Nacional de Industriales - ANDI, coadyuvaron los planteamientos formulados por el demandante José Alberto Martínez Menéndez y, la Sala, por auto del 15 de agosto de 2003, los reconoció como partes intervinientes.
II: NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.
Los actos acusados, precisan: “La contribución especial para sufragar los gastos de sostenimiento de la Superintendencia de Sociedades, de que trata el artículo 88 de la Ley 222 de 1995, no puede tratarse como deducción en el impuesto sobre la renta”. Y, “No puede ser deducida del impuesto sobre la renta la contribución establecida en la Ley 222 de 1995, que pagan a la Supersociedades las sociedades sometidas a la vigilancia de ésta”.
Para los demandantes los anteriores actos vulneran preceptos de carácter superior contenidos en los artículos 26, 66 y 107 del Estatuto Tributario; 85, numeral 9, 95, numeral 9, 150, numeral 12, 338 y 363, inc. 1º, de la Carta Política.
Los cargos de nulidad los fundamentan, en síntesis, de la siguiente manera:
El artículo 26 del Estatuto Tributario señala los requisitos que deben reunir los ingresos constitutivos de renta gravable. Los costos y deducciones, por su parte, son factores de depuración para establecer la renta líquida representados, en su orden, por las erogaciones indispensables para adquirir o producir bienes cuya enajenación genera ingresos constitutivos de renta, y por las que se realizan para facilitar el funcionamiento de los negocios. La noción de costos abarca los impuestos, tasas y contribuciones que el contribuyente paga en la adquisición de servicios o insumos, los cuales deben ser excluidos de los ingresos brutos.
La contribución consagrada en el artículo 88 de la Ley 222 de 1995, se ajusta a las previsiones, que el artículo 107 del Estatuto Tributario establece, para la aceptación fiscal de los gastos o expensas necesarias en la producción de la renta, toda vez que guarda relación directa con el ingreso proveniente de la actividad económica del contribuyente. Dicha contribución, pese a la interpretación expuesta por la DIAN en los conceptos demandados, se caracteriza por ser una expensa necesaria destinada a financiar el funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades, cuyo pago deben hacer las sociedades comerciales legalmente constituídas, en su condición de beneficiarias del servicio público especial de vigilancia y control que el Estado presta, para facilitar la producción y venta de bienes y/o la prestación de servicios.
Uno de los actores afirma, que las expensas necesarias o gastos ordinarios de que trata el artículo 107 del E. T., también son costos, aunque estén ubicadas en el Capítulo V del citado estatuto, referente a las deducciones. Al respecto manifestó: “Como el significado de las palabras no se deriva del lugar que ocupen en un código, sino de lo que con ellas se quiere expresar, las Expensas de que trata el artículo 107 del E.T., son costos que se debe restar de los ingresos, conforme al artículo 66 del E.T. por ser exclusión de los ingresos, tal como lo ordena el artículo 26 del mismo estatuto, pero no a título de impuesto sino de gasto”.
Alegan que los mencionados Conceptos cambian el sentido de la ley y la quebrantan al señalar que las expensas deben tener “relación directa con el ingreso obtenido”, en lugar de “relación de causalidad con las actividades productoras de renta” y, al concluír, que: “para obtener ingresos, no se requiere el pago de la contribución”. Aducen, que hacen inoperante el derecho a una deducción extrechamente ligada a las actividades de las sociedades comerciales sujetas al control y vigilancia de cualquiera de las entidades estatales.
Los controvertidos Conceptos se apartan del artículo 26 del Estatuto Tributario, porque limitan las expensas que el contribuyente realiza, relacionadas causalmente con la actividad productora de renta, e impiden que el gravamen se determine sobre el enriquecimiento efectivamente obtenido. Bajo la concepción simplista de la DIAN, la actividad económica de una empresa, generadora de ingresos, puede desarrollarse sin que sea indispensable incurrir en gastos usuales, comercialmente acostumbrados, o necesarios para su organización jurídica, ya que ellos no son deducibles, por no tener relación directa con la producción industrial o con la compraventa de mercancías.
Existen diferencias esenciales entre los conceptos de costo y deducción, centradas fundamentalmente en la relación directa que aquellos tienen con el producto y la que estas otras guardan, a través de los gastos generales, con el negocio o con la actividad productora de renta, que legalmente son deducibles por reunir los requisitos de causalidad y necesidad.
Los demandantes dicen que los conceptos acusados se deben anular porque sin el pago de la mencionada contribución las entidades sometidas al control y vigilancia de la Supersociedades no pueden desarrollar su actividad generadora de renta en forma normal, adecuada y legal. Por lo demás, el desconocimiento de aquélla, como expensa necesaria, le niega a esos contribuyentes el derecho a deducir un egreso que tiene relación de causalidad con sus actividades y, que por razón de su habitualidad, constituyen gastos necesarios,...
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