Concepto Nº 16-23 Procuraduria 5 Delegada ante Consejo de Estado, 23-02-2016
| Fecha | 23 Febrero 2016 |
| Emisor | Procuraduria 5 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-De concesión conjunta con otros concesionarios para la explotación del servicio público de Transmilenio
PLIEGO DE CONDICIONES-La propuesta de Transurbanos S.A no cumplió con los requisitos de la licitación pública
La propuesta presentada por Transurbanos S.A. omitió la firma del revisor fiscal de tres de las empresas que hacían parte de ella, omisión que era violatoria de lo previsto en el numeral 4.3.2.2 del pliego de condiciones que señalaba que debían ir suscritas por este y el representante legal de la persona que acreditaba la experiencia pertinente.
Conforme a los aspectos señalados como calificables en el numeral 4 del pliego de condiciones, la experiencia específica era un aspecto calificable dentro del proceso licitatorio y, por ende, no pasible de ser subsanado o completado, pues ello, además de estar vedado por el estatuto contractual permitiría que un proponente mejorara su propuesta.
Situación similar se presentó respecto de la experiencia internacional, pues Transurbanos S.A. no presentó la proforma suscrita por el representante legal de la empresa internacional, aspecto calificable y no subsanable conforme a la norma contractual trascrita, pues al igual que lo indicado en precedencia, ese era un aspecto calificable que permitiría subsanar y mejorar la propuesta de dicho proponente dentro de la licitación pública No. 007 de 2002.
El incumplimiento antes descrito comportó la inobservancia de lo previsto en los numerales 4.3.2.2 y 4.3.2.3 del pliego de condiciones y, en consecuencia, la propuesta de Transurbanos S.A. no cumplió con los requisitos de la licitación pública No. 007 de 2002, razón por la cual, se considera que la parte actora incurrió en 3 causales de rechazo de su propuesta, esto es, los numerales 5.6.7, 5.6.8, y 5.6.10, ante lo cual Transmilenio S.A. estaba obligada a rechazar su oferta, pues permitir que subsanara dichas exigencias sería ir en contra de la normatividad contractual y de las estipulaciones que regían el proceso licitatorio.
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA-Al modificar o mejorar la propuesta inicial
Aunque el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 señalaba que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”, en el presente asunto, tal como se indicó en precedencia, las obligaciones omitidas por la parte actora en su oferta eran evaluables y asignaban puntaje para el orden de elegibilidad, razón por la cual era posible que la entidad contratante, aplicando los pliegos de condiciones, hubiera rechazado la oferta de Transurbanos S.A.
La entidad demandante no ha desconocido su omisión frente a las obligaciones descritas en precedencia, pero reclamó el derecho a subsanar o aclararlas en fechas posteriores a la evaluación y observaciones presentadas por los demás proponentes, opción que, conforme al numeral 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, pues ello permitiría que se modificara, reformara o mejorara la propuesta inicial en detrimento de los principios de transparencia y selección objetiva que regían la contratación estatal.
NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-La actora no demostró las causales que se desprendieron de la licitación ni tampoco tener mejor derecho
Como la parte actora no demostró que su oferta cumplía con los requisitos de la licitación pública No. 007 de 2002, tampoco puede afirmarse que la misma era mejor que la de los demás oferentes ni mucho menos que el contrato suscrito se encontraban viciado de nulidad por la ilegalidad de la resolución 019 de 2003 con la que se adjudicó dicho proceso licitatorio.
Por lo anterior esta Delegada ha de concluir que la parte actora no demostró los presupuestos en los que soportaba la nulidad absoluta del contrato que se desprendió de la licitación No. 007 de 2002 ni tener mejor derecho que los demás oferentes para resultar beneficiado con la adjudicación del mismo.
PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Doctor
RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO
Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”
CONSEJO DE ESTADO
E. S. D.
Referencia: Concepto 16-23
Acción: Contractual
Radicado: 250002326000200301159 01 (54739)
Actor: Empresa de Transporte Masivo Urbanos SAETM – TRANSURBANOS S.A.
Demandado: Bogotá Distrito Capital, Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio
Honorable Señor Consejero:
Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:
-
ANTECEDENTES
Demanda
La Empresa de Transporte Masivo Urbanos S.A., por intermedio de apoderado judicial, instauró acción contractual en contra de Bogotá Distrito Capital y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A., con el objeto que se hicieran las siguientes declaraciones y/o condenas:
“(…)
PRIMERA.- Que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de los contratos de concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios para la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor del sistema Transmilenio Fase II y la entrega en administración de los patios del Portal Suba, Portal de las Américas y Portal Sur, suscritos entre la sociedad denominada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A y los contratistas MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO CONNEXION MOVIL, de acuerdo a la adjudicación realizada por la sociedad contratante mediante resolución No. 019 de febrero 3 de 2003 por medio de la cual se adjudica la Licitación No. 007 de 2002.
SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 019 de febrero 3 de 2003 suscrita por el Gerente General de Transmilenio S.A y se adjudica a las sociedades TRANSMASIVO S.A SI 02 S.A y CONSORCIO COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO CONNEXION MOVIL la concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor del sistema Transmilenio y se entregan en administración de los patios del Portal Suba, Portal de las Américas y Portal del Sur, respectivamente.
TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar a la sociedad demandante los perjuicios de carácter material (daño emergente y lucro cesante) que como consecuencia de la expedición de la Resolución 019 de 2003 y la firma de los contratos de concesión derivados de dicha adjudicación, se causaron al demandante, de acuerdo a lo que se determine en el trámite del proceso, valores que deberán reconocerse debidamente actualizados.
CUARTA. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.
(…)”
Contestación
Bogotá D.C.
El distrito de opuso a las pretensiones por considerar que carecían de fundamentos de hecho y de derecho para su prosperidad, agregó que la entidad no participó en la expedición y/o suscripción de la resolución y el contrato de los que se pretendía su nulidad, y que los mismos fueron emitidos y celebrados por Transmilenio S.A., que era una sociedad por acciones del sector descentralizado del distrito.
En su defensa propuso las excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital de Bogotá”, “inepta demanda por no haberse presentado la prueba de la calidad de demandado del municipio de Bogotá”, “inepta demanda por falta de claridad de las pretensiones”, “falta de requisito de procedibilidad – conciliación prejudicial”, “caducidad de la acción”, y “la genérica”.
Transmilenio S.A.
La empresa indicó que el rechazo de una propuesta no es una sanción de ninguna índole sino la consecuencia de la aplicación del pliego de condiciones y la normatividad vigente del estatuto de contratación administrativa, y que la determinación adoptada frente a la parte actora obedeció a la estricta aplicación de dichas disposiciones.
En su defensa propuso las excepciones “indebida...
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