Concepto Nº 161 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 01-07-2010
| Fecha | 01 Julio 2010 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente No. 36.852
(760012331000 2001 00227 01)
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 161 / 2010
Bogotá, D.C., 1° de julio de 2010.
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejera Ponente Doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO
E. S. D.
EXPEDIENTE: 36.852 (760012331000 2001 00227 01)
Acción de Reparación Directa
ACTOR: Contraloría Municipal de Santiago de Cali
DEMANDADO: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1. Demanda.- El 15 de diciembre de 2000 (fl. 18 vto. C. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, la Contraloría Municipal de Santiago de Cali1 demandó a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia Bancaria, al Departamento Administrativo de la Economía Solidaria DANSOCIAL y a la Superintendencia de la Economía Solidaria, por la pérdida de $3.000’000.000 depositados en la Cooperativa de Ahorro e Inversión Social COOSERVIR, representados en 12 CDT. Solicitó que como consecuencia se ordenara pagar esa suma como capital, más $3.196’000.000,oo correspondientes al interés pactado del 28.2% anual, entre el día del depósito y el 12 de noviembre de 2000 y el valor de los intereses, a esa misma tasa sobre el capital, entre el 13 de noviembre de 2000 hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia.
Adujo que la Cooperativa COOSERVIR no pagó los intereses indicados ni tampoco pagó el capital al vencimiento del plazo de los CDT; que por malos manejos de la Cooperativa DANCOOP ordenó la toma de posesión y la Contraloría Municipal acudió ante el liquidador y se reconocieron los títulos por Resolución 001 de 11 de marzo de 1998, sin que a la fecha de la demanda el liquidador hubiera pagado un solo peso, además que el último balance indica que las pérdidas de COOSERVIR ascienden a diecisiete mil millones de pesos.
Afirmó que la crisis de las cooperativas y de COOSERVIR en concreto obedeció a que el Presidente no ejerció inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan actividades financieras en ese sector; DANCOOP fue inoperante porque no contaba con profesionales expertos en el Valle del Cauca, no le practicó visitas periódicas ni le preocupó el desmesurado crecimiento en balances ajeno a la realidad; la Superintendencia Bancaria no ejerció integralmente el control y vigilancia de acuerdo con la ley 79 de 1988, pues no practicó visitas ni solicitó informes.
1.2. Contestación de la demanda.- Solamente la Superintendencia Bancaria –hoy Superintendencia Financiera- contestó la demanda (fls. 52 a 65 C. 1). Propuso como excepciones; a) falta de legitimación por pasiva, porque Cooservir no fue ni ha sido vigilada por la Superintendencia Bancaria; b) petición antes de tiempo, porque el proceso de liquidación no ha concluido; y c) las otras que resulten probadas.
1.3. Fallo de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones. Señaló que la Superintendencia de Economía Solidaria entró a ejercer sus funciones de supervisión y vigilancia a partir de 1999; y, respecto de la Superintendencia Bancaria declaró que prosperaba la excepción de falta de legitimación en la causa porque cuando ocurrió la toma de posesión de COOSERVIR, 30 de junio de 1997 las funciones todavía no estaban asignadas a esa entidad, pues de acuerdo con el Decreto 619 de 1998 las asumiría como fecha máxima el 27 de junio de 1998.
Sobre el fondo del asunto indicó que se debía establecer si se configuró una falla en el cumplimiento de las funciones de DANCOOP ahora DANSOCIAL. Sostuvo en primer lugar que la Contraloría Municipal recibió pagos por $78.352.000, quedando al cierre definitivo del proceso un saldo pendiente por $2.291.648.000; luego de transcribir algunos apartes jurisprudenciales, dijo que la demanda no precisó cual habría sido la obligación que dejó de cumplir DANSOCIAL, que no existe la plena certeza que por no haberse dado la vigilancia oficial la entidad solidaria hubiera ido a bancarrota, que no se pone en duda que los malos manejos de sus administradores llevaron al colapso porque así lo pone de presente la resolución que ordenó la intervención y que la entidad hubiera detectado irregularidades quizá con alguna tardanza no implica per se responsabilidad porque no era función suya coadministrar o intervención en el giro ordinario de los negocios. Que la demanda considera que la responsabilidad por omisión es objetiva porque sólo demostró el daño consistente en un saldo insoluto concluido el proceso liquidatorio y no los hechos constitutivos de la omisión de la entidad en el cumplimiento de funciones.
1.4. Recurso de apelación. La parte actora impugnó el fallo (fls. 155, 160 a 166 C. 4). Adujo que: a) el Tribunal no apreció de forma integral el acervo probatorio pues excluyó a la Superintendencia Bancaria de la relación jurídica procesal, al no tener en cuenta que dentro del fundamento normativo se citó la ley 79 de 1988 que en el Art. 98 dispuso que las entidades del sector cooperativo quedaban sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y, en el 151, que las cooperativas estaban sujetas a la inspección y vigilancia permanente de DANCOOP, para asegurar que los actos de constitución, funcionamiento, cumplimiento del objeto social, disolución y liquidación se ajustaran a las normas legales estatutarias; si la Superintendencia sólo inició el control y vigilancia diez años después es claro que es responsable por omisión; y b) frente a la frase de que hubo orfandad probatorio transcribió algunos partes de la demanda y afirmó que fue reiterativa en señalar que no hubo control ni vigilancia por parte de DANCOOP y la Superbancaria porque no practicaron visitas y se citaron las normas que establecen las obligaciones; que existió confesión de parte y documentos de los demandados que probaban la omisión, pues la Superintendencia Bancaria al excepcionar dijo que las funciones de vigilancia sólo empezaban en 1998, es decir 10 años después de la Ley 79 de 1988; también en la resolución que ordenó la intervención de COOSERVIR precisa graves y sistemáticas irregularidades, como no haber renovado el permiso para captar dinero y hacerlo ilegalmente, hecho que entre otros llevó al fraude a los depositantes; que el Tribunal hizo referencia a la toma de posesión pero exoneró a DANCOOP confundiendo inspección y vigilancia permanente con coadministrar.
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
En concepto del Ministerio Público la sentencia apelada se debe confirmar toda vez que se no se acreditaron los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de las demandas
2.1. La responsabilidad del estado por omisión en función de control y vigilancia de la actividad financiera.
La SECCIÓN TERCERA, en sentencia de 22 de julio de 2009. Radicación: 25000-23-26-000-1999-00228-01 (27920), sostuvo frente a un caso similar que
“El papel del Estado en torno a la actividad financiera está definido en el artículo 335 de la Constitución Política, según el cual, su intervención se justifica por la naturaleza de la actividad, que es de interés público, en consideración a la importante función que cumple dentro de la economía, en tanto los dineros que depositan los ahorradores pueden ser utilizados por personas que carecen de éste y lo necesitan. Es por ello que las instituciones financieras asumen los riesgos propios de la intermediación, los provenientes del no pago de los préstamos, los cambios que sufren los mercados financieros y los costos administrativos relacionados con el estudio de la solvencia de los deudores.
La intervención del Estado en la actividad financiera tiene por objeto garantizar su transparencia y proteger a los ahorradores para que, en los eventos de crisis financieras, éstos puedan obtener sus recursos, actuaciones con las que se pretende generar confianza en el sistema financiero.”
Afirmó que en relación con la responsabilidad del Estado por la omisión en sus funciones de control, inspección y vigilancia se aplica el régimen subjetivo de falla probada; que si bien la Sala se venía declarando inhibida para fallar cuando el proceso liquidatorio no había concluido al momento de presentación de la demanda, porque no se conocía si los ahorradores habían sufrido daño por el no pago de las acreencias, con esa sentencia variaba dicha posición, porque “a pesar de que la entidad financiera esté intervenida y su liquidación aún no haya terminado, los usuarios –...
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