Concepto Nº 165 Procuraduria 5 Delegada ante Consejo de Estado, 08-11-2004
| Fecha | 08 Noviembre 2004 |
| Emisor | Procuraduria 5 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA QUINTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Doctor
ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRÍQUEZ Consejero Ponente – Sección Tercera CONSEJO DE ESTADOE. S. D.
Honorable Señor Consejero:
El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del grado jurisdiccional de Consulta del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sala de Descongestión el 17 de marzo de 2004, que acogió parcialmente las suplicas de la demanda; razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.
ANTECEDENTES
1. A través de apoderada y en ejercicio de la acción Contractual (Art. 87 C.C.A), la Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVÍAS presentó demanda en contra de la Empresa Optimizadota de los Servicios a la Carga – CARGOPLUS LTDA. (fls. 7 a 22 cdno. 1) cuyas pretensiones se encaminaron a obtener: La declaración de nulidad absoluta del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 02-0233-0-97 de noviembre 13 de 1997 celebrado entre Ferrovías y Cargoplus Ltda.; el reintegro de la totalidad de los dineros que le fueron entregados a Cargoplus Ltda. a título de anticipo; la condena en costas incluyendo las agencias en derecho de la demandada y finalmente la ejecución de la sentencia conforme a las normas del Código Contencioso Administrativo (fl. 12 cdno. 1).
2. Una vez citada como litisconsorte necesario por orden del Tribunal, la compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., mediante apoderada judicial coadyuvó las pretensiones de la demanda y solicitó la nulidad de la garantía accesoria contenida en la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento a favor de Entidades Públicas No. 7194985 y el reintegro de los dineros que existen en la fiducia mercantil celebrada el día 16 de febrero de 1998 entre Cargoplus Ltda. y la Fiduciaria Tequendama incautados por orden de la Fiscalía General de la Nación desde el 24 de junio de 1998. Propuso subsidiariamente que se declarara la nulidad relativa del contrato de Seguro contenido en la póliza 7194985 (fls 33 y 34 cdno. 1).
3. Realizada la notificación de la demandada mediante emplazamiento, y al no acudir al proceso, se le nombró curador ad litem para que la representara (fl. 76 cdno. 1), el cual contestó la demanda ateniéndose a las resultas del proceso (fls. 80 y 81 cdno. 1).
4. Surtidas las etapas procesales correspondientes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 17 de marzo de 2004 donde decidió: 1º) Declarar la nulidad del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 02-0233-0-97 de noviembre 13 de 1997 celebrado entre Ferrovías y Cargoplus Ltda. por las causales 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993; 2º) Condenar a Cargoplus Ltda. a reconocer y pagar a Ferrovías las sumas canceladas a título de anticipo, a las que se les debe descontar el valor de los trabajos realizados por la contratista durante los seis meses de ejecución del contrato; 3º) Darle aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; 4º) Negar las demás pretensiones de la demanda; 5º) Comunicar la decisión al liquidador de Ferrovías; 6º) Surtirse el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser apelada la providencia y 5º ) No condenar en costas (fls. 212 y 213 cdno. 1).
5. Posteriormente, el 9 de junio de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver el incidente de liquidación presentado por Ferrovías decidió aprobar la liquidación presentada, ordenó a Cargoplus Ltda. pagarle a Ferrovías la suma de $5.615.632.306 y ordenó a la Fiduciaria Tequendama devolver los dineros retenidos a favor de Ferrovías (fls. 291 a 293 cdno. 3).
EL CONCEPTO
1. Aparece demostrado en el plenario, el proceso pre contractual realizado por Ferrovías en el que se convocó a las empresas “Ingenieros Consultores” y “Cargoplus Ltda.”, para celebrar un contrato de prestación de servicios (fls. 24 y 30 cdno. 2), con el objeto de hacer el “seguimiento y registro de todas las operaciones que conformen el desempeño del modo férreo con el objeto de facilitar y apoyar a FERROVÍAS con el manejo de los diversos elementos técnicos, profesionales y los conocimientos necesarios, que le permitan a esta desarrollar la función que le corresponde de confrontar las informaciones suministradas por los diferentes operadores con la realidad de lo ocurrido a nivel de detalle. Así mismo, los servicios profesionales y el apoyo requerido para que, con base en el acopio y clasificación de la información relacionada con la correspondencia entre la situación de la demanda y la oferta real de los servicios de transporte férreo, FERROVÍAS pueda desarrollar adecuadamente la función que le corresponde de determinar fallas en la prestación de servicios de demanda económicamente viables y/o en zonas no rentables.”
2. Seguidamente se suscribió el contrato 02-0233-0-97 con la firma Cargoplus, cuyo objeto fue el anteriormente señalado en la solicitud de propuesta (fls. 5 a 15 cdno. 2), el cual inició su ejecución el día 2 de diciembre de 1997 (fl. 53 cdno. 2), suspendiéndose sus efectos por disposición del Fiscal 190 el 24 de junio de 1998 (fl. 54 cdno. 2).
Respecto a lo anterior, la Fiscalía 190 de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, en la acusación de septiembre 25 de 1998 del sumario seguido contra Julián Palacio Luján, Olga Lucía Caicedo Rioja y Alba Ligia Mc’allister Braidy (fls. 62 a 113 cdno. 2) consideró que en el contrato 02-0233-0-97 cuya anulación se estudia en este contencioso, se incurrió en el delito de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” consagrado en el artículo 146 del Código Penal modificado por el artículo 1 del Decreto 141 de 1980, ya que en su análisis el Fiscal determinó que la denominación de “contrato de prestación de servicios” hecha por el Presidente de Ferrovías fue irregular, en atención a que se debió encuadrar como un contrato de consultoría, todo con el ánimo de eludir el procedimiento de selección transparente y objetiva de la Ley 80 de 1993 (fls. 96, 97 y 98 cdno. 2).
Posteriormente la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 14 de noviembre de 2002 dentro del sumario antes citado, dispuso variar el tipo penal denominándolo ahora “interés ilícito en la celebración de contratos” (fl. 143 cdno.1).
En efecto, dijo el Tribunal en su providencia:
“Como ya se sabía a quién se iba a otorgar el contrato, no agotó LUJAN PALACIO todos los esfuerzos para conseguir una firma con experiencia en la materia; así no existiera en Colombia, allende las fronteras con seguridad existen muchas, con suficiente trascendencia, experiencia, seriedad, good will, etcétera, pero ello no le convenía puesto que el propósito era adjudicarle el contrato a sus conocidos con quienes ya había pacto económico de beneficio mutuo de por medio.” (fl. 150 cdno. 1)
Y más adelante manifestó:
“Demostrado quedó, al ponderar el interés ilícito de los contratos suscritos entre el Presidente de Ferrovías y Cargoplus y Asesorías Jurídicas Especializadas, que JULIAN LUJAN PALACIO inclinó su decisión a favor de las aludidas firmas, con el claro propósito de obtener un provecho económico indebido, al lograrlo se configura un concurso heterogéneo con el de peculado por apropiación, sin interesar si llegó a sus arcas o quedó en el patrimonio de terceros esa ganancia ilícita.
Los jugosos contratos fueron el medio para acceder a las exorbitantes sumas de dinero que pertenecían a la Estatal, creándose para ese fin empresas como Cargoplus (que suscribió contratos por más de dieciocho mil millones de pesos) y Asesorías Jurídicas Especializadas de Colombia (que obtuvo contratos por...
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