Concepto Nº -166-2018 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 31-07-2018
| Fecha | 31 Julio 2018 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Radicación No 60.773 (2002-00684-01)
Acción: Controversias Contractuales
Concepto: Ministerio Público
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Por incumplimiento de contrato, afectación del equilibrio económico e indemnización de perjuicios
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Tratándose de circunstancias que puedan alterar el equilibrio contractual, según sentencia del Consejo de Estado
CONTRATOS ESTATALES-Respecto a su liquidación según regulación legal
CONTRATOS ESTATALES-Sobre el alcance de su liquidación según jurisprudencia del Consejo de Estado
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN-Sentido y alcance
CONTRATO-Requisitos para configurar rompimiento de su equilibrio económico a favor del contratista según doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado
ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-Jurisprudencia del Consejo de Estado
CONTRATO-Sus modificaciones fueron producto de situaciones concertadas entre las partes contratantes
El panorama probatorio que se deja expuesto, permite al Ministerio Público concluir que si bien el contrato durante su desarrollo fue objeto de varias modificaciones, lo cierto es que ello fue producto de situaciones concertadas entre las partes contratantes, quienes de manera libre y voluntaria pactaron la realización de obras extras y adicionales, que serían compensadas con cargo a las obras del contrato inicial que no podían ser ejecutadas.
CONTRATO-La ruptura del equilibrio económico no está llamada a prosperar
El análisis conjunto de los elementos probatorios antes expuestos, permite al Ministerio Público concluir que en el caso concreto no se presentó un hecho extraordinario, imprevisible, sobreviniente a la celebración del contrato No 1104308, que hubiese afectado la ecuación económica del mismo, pues los extra costos por los efectos de la devaluación del peso que se alegan por la recurrente, corresponden a simples apreciaciones subjetivas, en tanto carecen de prueba que las acredite…..
…..En concepto del Ministerio Público el alegado rompimiento económico del contrato por razón del incremento del valor del dólar y su incidencia en el valor de los elementos accesorios del cobre no se encuentra llamado a prosperar:
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Su declaratoria mediante la actio in rem verso solo es posible por acción de reparación directa
La parte recurrente invoca como pretensión subsidiaria la “declaratoria de un enriquecimiento sin justa causa en detrimento de la firma contratista, y se restablezcan las sumas que constituyen dicho empobrecimiento”, pues afirma que Empresas Públicas de Medellín se benefició sin retribución alguna de la prestación de servicios que tuvo que permanecer en obra por un periodo de 45 días sin que le hayan cancelado los valores demostrados en el proceso, aunado a que le tocó asumir los costos de la devaluación del dólar durante la coyuntura económica de 1999.
El Ministerio Público advierte desde ahora que frente a dicha pretensión lo que procede es una decisión inhibitoria. Veamos: De una parte, la firma contratista utilizó la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para reclamar el incumplimiento del contrato y otros pedimentos, y de otra parte, como pretensión subsidiaria la declaratoria de un enriquecimiento sin causa mediante la actio in rem verso, cuyo ejercicio es posible por vía de la acción o medio de control de reparación directa.
DEMANDA-Resulta inepta al haberse instaurado la misma por dos acciones no acumulables
Si bien esta Agencia Fiscal advierte que en una misma demanda se pueden presentar varias pretensiones siempre y cuando concurran los elementos establecidos en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil…..
……. Lo cierto es que no resulta posible que se acumulen dos acciones en una misma demanda, lo cual hace que ésta resulte inepta, por lo menos en cuanto a la pretensión subsidiaria que reclama un enriquecimiento sin justa causa por vía de la actio in rem verso, pues esa variedad de acciones y pretensiones deben resolverse por cuerdas procesales diferentes e impide al Juez de lo Contencioso Administrativo decidir de manera concreta sobre la variedad de pedimentos invocados por el actor, lo que en últimas conlleva a una decisión inhibitoria en relación con dicha pretensión.
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No 166 /2018
Bogotá, D.C., 31 de julio de 2018
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C
Consejero Ponente Dr: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
E. S. D.
Ref: Proceso No 60.773 (05001-23-31-000-2002-00684-01)
Acción: CONTRACTUAL
Actor: PEREZ Y CIA LTDA
Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
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ANTECEDENTES
1.1 Demanda: La sociedad PEREZ Y CIA LTDA, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda1, contra EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., para que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
“1., Que Empresas Públicas de Medellín E.S.P, incumplió el contrato No 1104308 celebrado con la firma PEREZ C Y CIA LIMITADA y sus modificaciones Actas Bilaterales Nos 1, 2, 3, 4, y 5.
2., Que el contrato 1104308 y sus actas modificatorias sufrieron alteraciones de obra no prevista, alteraciones por obra no ejecutada pero presupuestada, que afectaron el equilibrio económico del contrato establecido al momento de la ejecución del contrato relacionado con los siguientes aspectos:
a. No entrega oportuna de obra suficiente, que fuera viable ejecutar, en las condiciones pactadas de cantidad y número de medidas presupuestadas y ofrecidas y aceptadas por EPM.
b. Falta de reconocimiento oportuno de los costos que demandaba el contrato según su estructura inicial.
c. No reconocimiento de extracostos asumidos por el contratista.
d. Insuficiencia e ineficacia de la fórmula de reajuste para la actualización del precio de los materiales de cobre.
e. Todos los costos, valores y utilidades no percibidos por el contratista debido a la prórroga del contrato por el término de 45 días por un mayor tiempo en obra no reconocido.
f. Perdida del contratista por el no restablecimiento oportuno de la ecuación económica del contrato para recuperar su equilibrio y liquidación en el término oportuno.
g. Demás factores que repercutieron en el desequilibrio del contrato.
3. Se declaren sin efecto las cláusulas abusivas existentes dentro del contrato, así como las estipulaciones en las modificaciones del mismo, en especial las cláusulas incluidas en las actas relacionadas con las exoneraciones de responsabilidades por parte de la entidad contratante, por tanto el contratista no podrá efectuar reclamación alguna por lo pactado o más bien por las modificaciones efectuadas de manera unilateral por EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN y plasmadas en las actas modificatorias del contrato, indicando además, que el contratista no podrá reclamar indemnización en caso de que resultare perjudicado por lo que en ellas contiene, y también la cláusula relativa a la ampliación del plazo, contenida en el acta de modificación unilateral N° 4, en la cual señala que los gastos por permanecer 45 días adicionales en obra estarán a cargo del contratista, por lo tanto se declararan sin efecto las cláusulas sextas de la primera, segunda, tercera y quinta acta de modificación bilateral AL del contrato, así como también las cláusulas primera, segunda y cuarta del acta de modificación 4 Al bilateral del contrato.
4. Como consecuencia de las anteriores declaraciones Empresas Públicas de Medellín está obligada al reconocimiento y pago de todos los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales derivadas de su incumplimiento contractual (…)
5. Los valores establecidos como perjuicio serán actualizados al momento del fallo conforme al mecanismo establecido por los peritos o en su defecto el que defina el fallador y además se reconocerán los intereses moratorios (…)
6. Se declare la nulidad del Acto de Liquidación Unilateral del contrato 1104308, por no haberse agotado el procedimiento legal, ni haber sido notificado en debida forma.
7. Se condene a pagar costas, gastos y agencias en derecho a Empresas Públicas de Medellín E.S.P.
PRETENSION SUBSIDIARIA
En el evento de que nos prosperen la primera y segunda de las pretensiones solicitó al Despacho, declare que Empresas Públicas de Medellín, se enriqueció sin justa causa en detrimento del accionante y se restablezcan las sumas que constituyen dicho empobrecimiento para el demandante con las correspondientes actualizaciones e intereses de mora a que haya lugar.
Invoca como fundamentos de derecho, los artículos 83 de la Constitución Nacional; 87, 132, numeral 5, 134 D, numeral 2, literal d) y 136 del Código Contencioso Administrativo; 63,...
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