Concepto Nº 17-89 Procuraduria 5 Delegada ante Consejo de Estado, 13-10-2017
| Fecha | 13 Octubre 2017 |
| Emisor | Procuraduria 5 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso de condena por declaratoria de insubsistencia de Subdirector Técnico del ICBF
APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO-Según Jurisprudencia del Consejo de Estado
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Deber de incoar la acción de repetición en contra del funcionario responsable
ESTADO-Responderá por daños antijurídicos que le fueren imputables por acción u omisión de autoridades públicas, según art.90 de la Constitución
DOLO Y CULPA GRAVE-Definición según regulación legal
ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos para su prosperidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado
SERVIDOR PÚBLICO-En sub examine están acreditadas sus calidades
En relación con la calidad de servidor público que ostentaba la demandada al momento de la ocurrencia de los hechos, se encuentra acreditado en el plenario que…. identificada con la cédula de ciudadanía No 64.564.903, prestó sus servicios al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde el 27 de noviembre de 2006 hasta el 11 de diciembre de 2011.
ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está probada la existencia de la condena impuesta a la entidad demandada
Este elemento se encuentra probado en el proceso con la copia de la providencia proferida el 16 de julio de 2010, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá que declaró la nulidad de la Resolución No 213 del 31 de enero de 2008, mediante la cual fue declarado insubsistente el señor… del cargo de Subdirector Técnico Código 150, Grado 20 expedida por la Secretaria General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ordenando que a título de restablecimiento del derecho se condene al ICBF, al reintegro del señor…. , siempre que a la fecha de la ejecutoria de la presente, no se encontrara incluido en la nómina de pensionados, igualmente que se condene al Instituto a pagar al señor… los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación y hasta cuando sea efectivamente reintegrado o hasta cuando haya sido incluido en nómina de pensionados.
Igualmente se tiene copia de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “F” Sala De Descongestión, del 11 de noviembre de 2011, por medio de la cual se confirmó la decisión anterior emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá del 16 de julio de 2010 que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por…. contra el ICBF.
PAGO-Se encuentra probado como requisito de procedibilidad de la repetición
Comparte esta Delegada lo concluido por el a quo, en el sentido de encontrar satisfecho este elemento del mecanismo de control de repetición, como es el pago total de la obligación, con los documentos allegados y con las consecuencias que se verían venir para la entidad demandante de no ser cierto el pago efectivo de dicha obligación y pretender su devolución a través de esta pretensión, pues las sanciones disciplinarias, procesales y penales, no se harían esperar.
ACTO ADMINISTRATIVO-De desvinculación en libre nombramiento con funciones de dirección no debe ser motivado
Sea del caso precisar que el acto administrativo que desvincula a empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, no deben ser motivados en tanto que cumplen estas personas funciones de dirección, confianza y manejo, y la permanencia en los mismos depende de la discrecionalidad del nominador. (Ejemplos: T-873 de 2006, T-758 de 2008, C-431 de 2010, T-494 de 2010, T-289-2011, T-641-2011, SU-539-2012, T-317-2013, C-618-2015)
La facultad discrecional puede ser ejercida en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto, que por lo demás cuenta con presunción legal de haberse expedido en aras del buen servicio público (que admite prueba en contra), sin la necesidad de agotar proceso previo, lo anterior ha sido dispuesto en múltiples providencias como en las sentencias 1629-01 de 2002, 0438-05 y 2447-07 4425-04 de 2008, 0653-10 de 2010, 0734-10 y 0752-09 de 2011, 1781-12 de 2012, 0195-12, 2445-12 y 0224-13 de 2013 y 3685-13 y 2339-15 de 2016.
PRUEBAS OBRANTES-No evidencian que haya existido manifiesta violación de la ley
En conclusión la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del señor…. , quien se encontraba vinculado al ICBF, en un cargo de libre nombramiento y remoción y en condición de pre- pensionado, no fue desde ningún punto de vista un acto manifiestamente violatorio e inexcusable de la ley, por cuanto para la época, conforme lo manifestado por el Consejo de Estado según sentencias precitadas, la condición de pre-pensionado en nada limitaba la facultad de libre nombramiento y remoción, pudiéndose hacer uso de ésta sin consideración a tal condición. Aunque otra era la posición de la Corte Constitucional, quien respecto a la protección de las personas próximas a pensionarse señaló que debía extenderse a todos los servidores públicos sin importar si son empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, para evitar su desvinculación, ello en los casos de renovación de la administración pública (Ejemplos Sentencias T-1239 de 2008, T-194 de 2010, T-849 de 2010, T-011 de 2011, T-623 de 2011, SU-448-2011, T-716-2013).La H. Corte Constitucional, ha venido variando este criterio, dándole ciertos matices y restringiendo la discrecionalidad del nominador para desvincular al empleado de libre nombramiento y remoción, evitando así la arbitrariedad y la mera fundamentación del acto en motivos de buen servicio. Lo anterior, con el objetivo de salvaguardar a las personas con fuero especial de protección constitucional. Surge de lo anterior, que para la época de los hechos las Altas Cortes, Constitucional y Consejo de Estado, tenían posiciones disimiles y contradictorias en torno a la protección del servidor de libre nombramiento y remoción en calidad de pre- pensionado, porque mientras para el Consejo de Estado, este trabajador en estas condiciones no podía ser objeto de protección especial, para la Corte sí lo era, de modo que cuando la servidora pública demandada optó por una de las dos decisiones del Consejo de Estado, no pudo por este hecho de manera manifiesta e inexcusable violar la ley e incurrir en la presunción de culpa grave.
PRUEBAS OBRANTES-No acreditan que haya existido actuar gravemente culposo del demandado/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar negando pretensiones de demanda
…..De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada, no se encuentra acreditado el actuar gravemente culposo de la demandada, ya que no se advierte la culpa grave en la actuación, al expedir la resolución por la cual declaró insubsistente a un funcionario de libre nombramiento y remoción que se encontraba en condición de prepensionado, elemento sin el cual no se puede estructurar en su contra el mecanismo de control de repetición.
Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a la H. Corporación, que en este evento, SE CONFIRME LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE REPETICIÓN
PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., 13 de octubre de 2017
Doctor
DANILO ROJAS BETANCOURTH. Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B” Consejo de EstadoE. S. D.
Referencia: Concepto 17-89
Medio de Control: Repetición
Radicación: 250002336000201300394 01 (54707)
Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Demandada: Rosa María Navarro Ordoñez.
Honorable Señor Consejero:
Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la demandante, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen.
ANTECEDENTES.
Demanda.
Mediante...
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