Concepto Nº 179 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 17-11-2016
| Fecha | 17 Noviembre 2016 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Reelección del Director de la OCCRE
DEBIDO PROCESO-Regulación Constitucional
NORMAS DE CONTROL POBLACIONAL-Medidas según regulación legal
NOMBRAMIENTO DE PERIODO-Director de la Ocre en San Andrés y Providencia según regulación legal
NOMBRAMIENTO DE PERIDO-Posibilidad de reelección según jurisprudencia del Consejo de Estado
DERECHO A SER ELEGIDO-Restricciones/DERECHO A SER ELEGIDO-Regulación Constitucional/DERECHO FUNDAMENTAL-Elegir y ser elegido
Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde al Constituyente, y al Congreso de la República como corporación que expide las leyes, establecer las restricciones al derecho fundamental de ser elegido (art. 40 Constitucional), entre esas, establecer los casos en los que se prohíbe la reelección de determinados cargos y su correspondiente limitación. Por lo tanto, cualquier delimitación al derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, debe provenir de una norma jurídica, que, indica el Consejo de Estado, en principio debe emanar del constituyente o del legislador.
En ése orden de ideas, frente al cargo del Director Administrativo de la OCCRE, al estar éste relacionado con el derecho fundamental de elegir y ser elegido, la limitación de la reelección debe estar consagrada de manera expresa en la Constitución o en la Ley, delimitación que no fue consagrada de manera expresa en el ordenamiento jurídico. Razón por la cual, quien ocupaba el cargo de Director Administrativo de la OCCRE no estaba impedido para ser reelegido.
Bogotá D.C., 17 noviembre de 2016
Concepto No. 179
Doctor
Carlos Enrique Moreno Rubio
H. Magistrado ponente
Sección Quinta
Consejo de Estado
E. S. D.
Referencia: 8
Proceso número: 88001-23-33-000-2016-00052-01
Radicado interno: 2016-0052
Actor: Rafael William Pomare
Demandado: Joseph Lionikem Barrera Kelly-Director O.C.C.R.E.
Asunto: Apelación de la sentencia del 22 de septiembre de 2016 del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda en el medio de control que pretende la nulidad del acto de elección del señor Joseph Lionikem Barrera Kelly como Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia (O.C.C.R.E.).
Respetado señor Consejero:
Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta, procedo a descorrer el traslado para proferir concepto dispuesto en auto del 11 de noviembre del 2016; dentro del término allí señalado, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos a fin de sean considerados al momento de emitir pronunciamiento de fondo.
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ANTECEDENTES
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La demanda
El ciudadano RAFAEL WILLIAM POMARE, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandó la nulidad del acto de elección del señor JOSEPH LIONIKEM BARRERA KELLY como Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia (O.C.C.R.E.), señalando lo siguiente:
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Pretensiones
Conforme al escrito de demanda se formularon como sigue:
«1. Que es nula la elección del Doctor JOSEPH LIONIKEM BARRERA KELLY, contenida en el ACTA DE REUNIÓN de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia (O.C.C.R.E.) del 28 de junio de 2016.
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Que como consecuencia de lo anterior, el Gobernador del Departamento debe remitir a la Junta, terna en la que no figure el nombre del doctor BARRERA KELLY, para que el cuerpo colegiado proceda a una nueva elección».
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Hechos de la demanda
Se señalaron como supuestos fácticos de la pretensión los siguientes:
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Que el 28 de junio de 2016 se realizó la elección del Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia (O.C.C.R.E.), reeligiéndose por quinta vez al señor JOSEPH LIONIKEM BARRERA KELLY.
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Que el artículo 24 del Decreto Ley No. 2762 de 1991 dispone: “El Director de la Oficina será nombrado para periodos de un año, por la Junta Directiva, de terna presentada por el Gobernador del Departamento Archipiélago, y podrá ser reelegido”.
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Que no existe evidencia empírica que un fenómeno de reelección indefinida garantice determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad públicas. Que por el contrario se convierte en una fachada para ocultar prácticas de corrupción.
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Normas violadas y concepto de la violación
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El inciso 1 del artículo 29 de la Constitución Política.
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El artículo 24 del Decreto Ley No. 2762 de 1991.
Como concepto de violación señala el demandante que se viola el debido proceso ya que no es jurídicamente viable que se designe a la misma persona indefinidamente en el cargo de director de la O.C.C.R.E.
Que de conformidad con el artículo 24 del Decreto Ley 2762 de 1991, el Director de la Oficina será nombrado para periodos de un año, por la Junta Directiva, de terna presentada por el Gobernador del Departamento Archipiélago, y podrá ser reelegido. Que la violación se configura debido a que el señor JOSEPH LIONIKEM BARRERA KELLY fue reelegido en el cargo de director por quinta vez.
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Decisión de Primera Instancia
El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en su decisión de primera instancia determinó:
“PRIMERO: NIÉGASE las pretensiones del demandante, de conformidad con las consideraciones de esta sentencia. (…) ”.
Señala en su decisión que el Medio de Control Electoral es de carácter público, que puede ser interpuesto por cualquier persona contra los actos de elección y los de nombramiento. Indica que de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, existe la posibilidad de que todos los ciudadanos participen en igualdad de condiciones en la conformación del poder público. Que al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que para hacer efectivo éste derecho, se puede, entre otros: 1) elegir y ser elegido; 2) tomar parte en los mecanismos de participación ciudadana.
Que todos los ciudadanos tienen derecho a incorporarse al ejercicio de la función pública o a desempeñar cargos unipersonales o en corporaciones públicas, y que la excepción debe provenir del legislador. De tal manera que la restricción debe estar expresamente consagrado en una norma emanada del legislador. Por lo tanto, en materia de reelección, lo que debe ser regulado es la prohibición expresa de la misma, y no la permisión de la reelección.
Que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han manifestado que toda persona tiene derecho a acceder al cargo, incluso quien lo viene ocupando al momento de realizarse la elección si la Ley no prohíbe su reelección.
Que en el caso de la elección del Director de la O.C.C.R.E. no se estableció una prohibición o limitante frente a la reelección del mismo.
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Recurso de Apelación
El señor RAFAEL WILLIAMS POMARE, actuando por medio de apoderado interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia del 22 de septiembre del 2016 del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda en el medio de control que pretende la Nulidad del Acto de Elección del señor JOSEPH LIONIKEM BARRERA KELLY como Director de la O.C.C.R.E. , argumentando que el artículo 24 del Decreto 2762 de 1991 no prevee la posibilidad que el cargo de Director de la O.C.C.R.E. pueda ser provisto mediante más de una reelección, y que no puede entenderse que la reelección pueda ser de manera indefinida.
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Trámite del recurso de apelación
El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante Auto del 7 de octubre de 2016 concede Recurso de Apelación ante el H. Consejo de Estado.
Y el Consejo de Estado mediante auto del 28 de octubre de 2016 admite el recurso de apelación presentado.
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Alegatos de Conclusión de la apoderada del demandado
La apoderada judicial del demandado interviene para manifestar lo siguiente:
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Que el artículo 24 del Decreto 2762 de 1991 establece la posibilidad de proveer el cargo de Director Administrativo de la OCCRE por más de una vez, y sin limitación, en tanto la norma sólo dice que se podrá reelegir, sin señalar límite alguno.
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Que para la elección del Director Administrativo de la OCCRE se llevaron a cabo todas las etapas y se cumplieron los requisitos que contempla el Decreto 2762 de 1991, por lo que no existió violación al debido proceso.
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Que el legislador no indicó que no se pudiera reelegir al Director Administrativo de la OCCRE, sin estableció...
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