Concepto Nº 180 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 14-07-2006
| Fecha | 14 Julio 2006 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Alegato 180
Bogotá D.C., 14 de julio de 2006
Doctora
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
CONSEJERA PONENTE
SECCIÓN SEGUNDA.
H. CONSEJO DE ESTADO
E S. D.
REF: 11001032500020050011600
No. Interno 5108-2005
ACTOR: JAIRO ALBERTO BAQUERO PRADA
DEMANDADO: GOBIERNO NACIONAL
ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD
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Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto dentro del término legal, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por JAIRO ALBERTO BAQUERO PRADA .
1. DEMANDA
1.1 PRETENSIONES
El ciudadano JAIRO ALBERTO BAQUERO PRADA en ejercicio de la acción consagrada en el art. 84 de la C. C. A., solicitó declarar la nulidad por inconstitucionalidad de la expresión “previa disponibilidad presupuestal” contenida en el artículo 2º del Decreto 1095 del 11 de abril de 2005, expedido por el Gobierno Nacional “por el cual se reglamenta los artículos 6°, numeral 6.2.15, 7° numeral 7.15 y 24 de la Ley 715 de 2001 en lo relacionado con el ascenso en el Escalafón Nacional Docente, de los docentes y directivos docentes en Carrera que se rigen por el D.L. 2277 de 1979, y se dictan otras disposiciones”.
El texto del artículo impugnado reza:
“Artículo 1. Ámbito de aplicación….
Artículo 2°. Trámite de las solicitudes de ascenso. Las solicitudes de ascenso serán presentadas ante la repartición organizacional determinada por la entidad territorial certificada, en la cual se encuentra laborando el docente, o directivo docente. Serán tramitadas, previa disponibilidad presupuestal, en estricto orden de radicación.
Si verificada la solicitud de ascenso, cumple con los requisitos establecidos, la decisión de ascenso en el Escalafón Nacional Docente será adoptada mediante resolución motivada en la que conste el cumplimiento de todos los requisitos. Las solicitudes de ascenso presentadas por los docentes o directivos docentes serán resueltas dentro de los sesenta (60) días siguientes a su presentación.
Si faltan documentos o estos no cumplen todos los requisitos exigidos para cada caso, la solicitud será devuelta en un tiempo máximo de dos (2) meses, mediante oficio y con indicación del motivo. En este caso, el término de los sesenta (60) días para resolver la solicitud de ascenso empezará a contar a partir de la radicación de los documentos que corrigen la deficiencia observada” (subrayado fuera de texto)
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
El demandante expuso como concepto de la violación:
-
Violación de los artículos 2, 23, 25 y 53 de la Carta Política.
Aduce que la expresión “previa disponibilidad presupuestal” contenida en el artículo 2° del Decreto 1095 de 2005, condiciona el trámite de las solicitudes de ascenso al escalafón nacional docente a la disponibilidad presupuestal, cuando ésta constituye un instrumento protector del principio de la legalidad del gasto, que se encuentra generalizado dentro del sistema presupuestal colombiano, de tal manera que cualquier norma que se expida debe sujetarse al mismo.
Indica que la norma acusada limita el trámite de una petición o de una solicitud, a un requisito que por esencia le corresponde al Estado, pues el que exista o no la disponibilidad presupuestal no depende del administrado, es el Estado quien debe prever al momento de expedir una ley o norma que ésta exista o que se contemple dentro del presupuesto nacional.
Señala que el derecho de petición como derecho fundamental debe ser efectivo, pues éste no se puede limitar sólo a presentar la respectiva petición, sino que la misma sea resuelta rápidamente.
Precisa que cuando la norma demandada condiciona el trámite del ascenso en el escalafón docente a la disponibilidad presupuestal, conculca flagrantemente el derecho de petición, pues no sólo basta con cumplir los requisitos exigidos en el Decreto 2277 de 1979, sino que además debe cumplir con un requisito adicional, como lo es la existencia de la referida disponibilidad presupuestal; sin ésta no es posible darle trámite a la solicitud, lo que equivale a hacer nugatorio los derechos de petición y el ascenso en el escalafón, a pesar de que este último se consolida con el cumplimiento de los requisitos establecidos para cada grado en el mismo, constituyendo así un medio para mejorar la eficiencia en el servicio educativo y la calidad de vida de los docentes, toda vez que el ascenso implica también un aumento en la remuneración.
Señaló que la expresión acusada viola el derecho al trabajo, pues la protección del mencionado derecho implica el ejercicio de conductas positivas por parte de las autoridades para fomentarlo, garantizando estabilidad y justicia en el mismo, a través de condiciones normativas adecuadas y funcionales que respeten los derechos de los trabajadores.
Sustenta su argumentación con diversas sentencias de la Corte Constitucional, entre otras la C-546 de 1992, en la que el alto tribunal constitucional expreso: “la aplicación de una norma que protege el derecho fundamental no puede estar condicionada por problemas de tipo administrativo o presupuestal. Si esto fuera así, las instancias aplicadoras de las normas constitucionales tendrían el poder de determinar el contenido y la eficacia de tales normas y en consecuencia estarían suplantando al legislador o al constituyente”.
Por último, expresa que cuando la Constitución habla de la efectividad de los derechos, se refiere al concepto de eficacia en el sentido estricto, esto es que las normas determinan la conducta, pero además debe ser tan eficaz que se logre el objetivo previsto, es decir que se pueda realizar su contenido material y su sentido axiológico. El creador de una norma debe tener presente que su labor está dirigida a poner en práctica los postulados constitucionales; su interpretación no puede menguar los derechos que la misma norma lleva consigo, pues no puede promulgar un derecho y al mismo tiempo limitarlo a un imposible para el beneficiario del mismo.
CONTESTACION DE LA DEMANDA
La apoderada de la Nación-Ministerio de Educación se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la norma acusada no desconoce las normas constitucionales invocadas como violadas, ni tampoco desconoce la ley que reglamenta, es decir la Ley 715 de 2001, pues esta consagra la disponibilidad presupuestal como unos de los requisitos previos para el trámite de los ascensos en el escalafón nacional.
Señala que la Constitución Política en el artículo 345 consagra el principio de legalidad del gasto, cuyo precepto no es otra cosa que la concreción en el campo fiscal del principio de legalidad de la actuación pública en general.
Indica que el concepto de disponibilidad presupuestal es un instrumento protector del principio de legalidad del gasto, el cual hace parte esencial de la facultad constitucional de no efectuar erogaciones con cargo al tesoro sin que se encuentren incluidas en el presupuesto.
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
Considera esta Agencia del Ministerio Público que le asiste razón al demandante al pretender la declaración de nulidad de la expresión “ previa disponibilidad presupuestal” contenida en el artículo 2° del Decreto 1095 de 2005. Para llegar a tal conclusión es necesario hacer la integración normativa de las disposiciones que regulan el caso sub examine, pues si bien el actor no hizo alusión a ellas, tienen una relación inescindible entre sí, en atención a que el Decreto 1095 reglamenta parcialmente la Ley 715 de 2001, mediante la cual el Gobierno Nacional dictó normas orgánicas en materia de recursos y competencias para organizar la prestación de servicios, entre otros, el de educación, por lo tanto es necesario referirnos a los apartes de la precitada ley que se reglamentan con el Decreto 1095 de 2005.
La Ley 715 estipulo:
(…)
Artículo 6… ARTÍCULO 6o. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias:
…
6.2.15. Para efectos de la inscripción y los ascensos en el escalafón, la entidad territorial determinará la repartición organizacional encargada de esta función de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional.( subrayado fuera de texto)
ARTÍCULO 7o. COMPETENCIAS DE LOS DISTRITOS Y LOS MUNICIPIOS CERTIFICADOS.
…
7.15. Para efectos de la inscripción y los ascensos en el escalafón, la entidad territorial determinará la repartición organizacional encargada de esta función de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO 24. SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES. Durante el período de siete años, comprendido entre enero 1o. de 2002 y 30 de diciembre de 2008, el ascenso en el escalafón de los docentes y directivos docentes, en carrera, se regirá por las siguientes disposiciones:
En ningún caso se podrá ascender, a partir del grado...
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