Concepto Nº 182971 del Departamento Administrativo de la Función Pública, 10-05-2023
| Fecha de entrada en vigor | 10 Mayo 2023 |
| Número de radicado | 20236000182971 |
| Año | 2023 |
| Fecha | 10 Mayo 2023 |
| Número de oficio | 182971 |
| Materia | RETIRO DEL SERVICIO,Empleados Provisionales |
Departamento Administrativo de la Función Pública
Concepto 182971 de 2023 Departamento
Administrativo de la Función Pública
1 EVA - Gestor Normativo
Concepto 182971 de 2023 Departamento Administrativo de la
Función Pública
*20236000182971*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20236000182971
Fecha: 10/05/2023 10:59:48 a.m.
Bogotá D.C.
REFERENCIA. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Retiro del Servicio Provisionales. RADICACIÓN. 20232060255912 de fecha 02 de mayo de
2023.
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta plantea varios interrogantes relacionados con el retiro del servicio de
provisionales en condición especial por la provisión definitiva del empleo por quien superó el concurso de méritos, me permito manifestar lo
siguiente:
En primer lugar, en relación con el retiro de los empleados públicos nombrados en provisionalidad, el Decreto 1083 de 20151, establece:
“ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la
prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.
De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad cargos
de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su
desvinculación debe estar motivado. Es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre
otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.
Además, la Corte sostuvo que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el
caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma
discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
Esta postura ha permanecido inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010 con Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. En esa
ocasión, la Corte Constitucional asumió el conocimiento de 24 expedientes de tutela, los cuales fueron acumulados luego de advertir la
existencia de conexidad temática ya que todos los accionantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en diferentes entidades
públicas, siendo desvinculados de sus empleos sin que los actos de retiro hubieren sido motivados. En dicha sentencia la Corte: (i) reiteró la
posición sentada por la Corte desde el 1998 referente a la falta de motivación de los actos administrativos de desvinculación de funcionarios
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, y (ii) resaltó la estrecha relación que guarda la exigencia de motivar los actos administrativo
con importantes preceptos de orden constitucional como lo son el principio democrático, la cláusula del Estado de Derecho, el debido proceso y
el principio de publicidad.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional, la
terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la
insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la
imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería
prestar el empleado concreto.
En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que
implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el
acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada
previo concurso de méritos. En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor
derecho de quienes superaron el respectivo concurso.
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