Concepto Nº 18370 de Superintendencia Nacional de Salud, 2014
| Año | 2014 |
| Número de oficio | 18370 |
CONCEPTO 18370 DE 2014
(junio de 2014)
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Tema : CONSULTA RELACIONADA CON LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS Y REPRESENTANTES LEGALES DE LAS ESE, ASI COMO EL PERIODO DEL REPRESENTANTE DE LOS USUARIOS.
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
En atención a la consulta de la referencia, en primer lugar debe traerse a colación que la Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución política y se dictan otras disposiciones, señala:
“Articulo 83. Empresas Sociales del Estado. Las empresas sociales del estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y a la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”
El Decreto 1876 de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, establece:
“Articulo 1. NATURALEZA JURÍDICA. Las empresas sociales del estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por Ley, o por las asambleas o concejos”
El Decreto 128 de 1976, por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas señala:
“Articulo 10. DE LA PROHIBICIÓN DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del periodo últimamente señalado, no podrán prestar sus servicio profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece”
Ahora bien, concerniente al tópico de la aplicación de los lineamientos Boletín Jurídico No. 31 Abril a Junio de 2014 establecidos en el Decreto 128 de 1976 a los miembros de las Juntas Directivas, así como a los Gerentes y Directores de las Empresas Sociales del Estado, en su condición de entidades públicas descentralizadas, téngase que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en conceptos con Radicación 6159-2009 y 790-11, el otrora Ministerio de la Protección Social, en Concepto 328536 del 03-11- 2010, y esta misma entidad en Concepto con NURC 2-2014-011609, concluyeron que sí les era aplicable el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades precitado.
Sobre estas inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado en Sala de Consulta de Servicio Civil mediante concepto del 30 de octubre de 1996, radicación No 925, frente a lo contemplado en el Decreto 128 de 1976, el cual reglamentó el correspondiente estatuto en esta materia de los miembros de las Juntas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas del Estado, manifestó:
“(... ) Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresas y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” (... ) En este orden de ideas, debe indicarse que las causales de inhabilidad e incompatibilidad son de creación legal y no admiten su aplicación analógica, ya que éstas son de aplicación restrictiva frente a cada caso en particular.(...)”
De igual forma, el Consejo de Estado mediante sentencia de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 410012331000200301264-01 de febrero 17 de 2005 Consejero ponente: Daria Quiñones Pinilla, respecto a los miembros de la junta directiva de las ESE, expreso:
“El parágrafo del artículo 2 de la Ley 489 de 1998 dispone que las reglas relativas a los principios de la función administrativa y características y el régimen de las entidades descentralizadas previstos en esa ley se aplican a las entidades territoriales. En especial, el articulo 68 parágrafo 1 de esa misma ley, señala que “de conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. Y no debe olvidarse que, como se vio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 las Empresas Sociales del Estado creadas por la Nación o las entidades territoriales, al igual que los establecimientos públicos, son entidades descentralizadas hora, el hecho de que esta última hubiere remitido a las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, no significa que el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 que reitera lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 no puede aplicarse, por cuanto el legislador prevé su aplicación subsidiaria.
Con base en lo...
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