Concepto Nº 186 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 27-10-2011
| Fecha | 27 Octubre 2011 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Municipio grava el servicio público notarial
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador la realización de actividades comerciales
De acuerdo con el artículo 32 de la ley 14 de 1983, el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio.
ACTIVIDADES COMERCIALES-Definición según regulación legal
El artículo 35 ibídem define las actividades comerciales como las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, no consideradas como industriales o de servicios.
ACTIVIDADES ANÁLOGAS-Calificación según regulación legal/ACTIVIDADES ANÁLOGAS-Refiere a las semejantes o similares a las enunciadas/ACTIVIDADES ANÁLOGAS-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional
La Corte Constitucional precisó en la sentencia de exequibilidad de tal precepto, que la calificación de las actividades análogas a las enumeradas en el artículo 36 citado, que también podían catalogarse de ‘servicios’ y, quedaban por tanto, obligadas a dicho gravamen, correspondía hacerla a los concejos municipales.
Indicó que el recurso [o el hecho] de acudir a la analogía se refería únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, debían ser objeto del impuesto de industria y comercio. (Resaltados fuera del texto)
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades del servicio según regulación legal
Es claro que el artículo 36 de la ley 14 de 1983 definió para efectos del impuesto de industria y comercio las actividades de servicio, a partir de la realización de alguna o algunas de las allí indicadas o análogas a las mismas.
Es decir, que no consideró como actividades de servicios objeto de dicho gravamen, ‘todas’ aquellas que pudieran constituir servicio o ‘todos los servicios’, sino solamente las actividades descritas en la norma y aquellas semejantes o similares a las mismas.
Se trata de una distinción especifica efectuada por el legislador que consideró cuáles actividades en particular o sus análogas o semejantes, podían ser objeto de gravamen, conforme lo ratificó la Corte, lo cual excluye que pueda ser toda clase de actividades de servicio.
SERVICIO NOTARIAL-Servicio público según regulación legal
Está calificado por la Constitución Política como ‘servicio público’ prestado por los notarios, según el artículo 131, el cual se encuentra definido legalmente como toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas.
También se encuentra indicado legalmente que constituyen ‘servicio público’, entre otras actividades, las prestadas por cualquiera de las ramas del poder público, empresas de transporte, energía, acueducto, telecomunicaciones, establecimientos sanitarios, de asistencia social, caridad y beneficencia, las actividades relacionadas con el petróleo, y “cualesquiera otras que a juicio del Gobierno interesen a la seguridad, sanidad, enseñanza y a la vida económica o social del pueblo. El Gobierno decidirá de las actividades de que trata este ordinal, previo concepto que solicite al Consejo de Estado."
SERVICIO PÚBLICO DE LOS NOTARIOS-Actos y documentos objeto de la función notarial según regulación legal
De acuerdo con lo anterior, es indudable que la labor de los notarios corresponde a la prestación de un servicio público, como resultado del desarrollo de la ‘función de dar fe pública’ sobre los actos e instrumentos que la ley la exige.
Sin embargo, el hecho de tratarse de un servicio público no puede considerarse suficiente para inferir que se encuentra inmerso dentro de las actividades de servicio a que se refiere el artículo 36 de la ley 14 de 1983, para efectos tributarios.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador ligado al principio de legalidad/IMPUESTO MUNICIPAL-Para adoptar o fijar la tarifa debe estar creado por la ley
Se debe proceder a examinar si la actividad considerada por un municipio resulta ‘análoga’ a las actividades reseñadas específicamente por la ley como hecho generador del impuesto de industria y comercio, en acatamiento del principio de legalidad.
Según dicho principio, la facultad de los municipios para establecer los tributos (impuestos, tasas y contribuciones) está condicionada a la ley que los crea, no pueden excederse y establecer tributos ex novo porque esa facultad creadora está atribuida al Congreso, siempre deben proceder a partir del establecimiento legal del tributo y de conformidad con las pautas dadas por la Ley.
En consecuencia, esa facultad de los municipios depende de una ley que los crea, de donde un municipio excede sus facultades si establece un impuesto que no tiene creación legal o al adoptar el creado por la ley, se aparta del marco señalado por ésta.
De tal manera que si un municipio establece el impuesto sobre ‘todos los servicios’ que puedan tener lugar en su jurisdicción, no consulta el contenido de la ley que definió taxativamente las ‘actividades de servicio o sus análogas’ que deben considerarse para adoptarlo o fijar la respectiva tarifa.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Servicio notarial no es actividad análoga para gravarla
El servicio notarial y de Cámara de Comercio tampoco equivale a una actividad ‘análoga’ a alguna de las descritas expresamente en la norma, antes enunciadas, expresión entendida como una ‘relación de semejanza entre cosas distintas’, ‘razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes’.
No son semejantes o ‘análogas’ al expendio, ni a los servicios prestados en los sitios descritos, ya que el primero, recae sobre los actos o documentos sobre los cuales el notario da fe pública de su realización, y el segundo, sobre los actos respecto de los cuales la ley exige su registro para que sea oponible a terceros.
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
Referencia: 76001233100020070050201
Radicado: 18338
Asunto: Nulidad Parcial Acuerdos 046 de 1999 y 059 de 2006 de Guadalajara de Buga (Valle) – ICA servicio notarial
Actor: LUZ MARINA ECHEVERRY CEPEDA
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. La ciudadana Luz Marina Echeverry Cepeda acudió en demanda de nulidad simple contra el artículo 5° del acuerdo 059 de 2006, en la parte que contiene el ‘código 318 sobre la tarifa a los servicios de Notaría y Cámara de Comercio’.
Igualmente solicitó la nulidad de las expresiones ‘Las normas sustanciales tributarias no se aplicaran con retroactividad’ contenida en el artículo 2°; y, ‘siempre y cuando no sean contrarios a este Estatuto Unico Tributario’ del artículo 12, ambas contenidas en el Acuerdo 046 de 1999.
Citó como infringidos los artículos 131, 287, 311, 313 numeral 4°, 338, 363 constitucionales; 195 del Decreto ley 1333 de 1986; 12, 21 del acuerdo 046 de 1999 y la ley 14 de 1983.
En el concepto de violación adujo la inexistencia de norma legal de orden nacional o local que autorizara al municipio para gravar el servicio público notarial con el impuesto de industria y comercio y fijar la respectiva tarifa, ya que dicho servicio era de carácter nacional, no estaba reglado en la ley de servicios públicos, y no era una actividad análoga, según la ley 14 de 1983, sino una función pública, razón por la que no podía establecerse como impuesto a favor de los municipios, los cuales sólo podían imponer tributos creados por la ley.1
Señaló que la expresión del artículo 2° del acuerdo 046 de 1999, relativa a que las ‘normas sustanciales tributarias’ no se aplicaban con retroactividad, vulneraba la prohibición constitucional referida en general a las ‘leyes tributarias’, sin distinciones.
Sostuvo que la expresión del artículo 12 del mismo acuerdo, relacionada con la aplicación de normas que no lo contrariaran, no tenía razón de ser porque la finalidad de dicho acto era compilar todas las normas vigentes en un Estatuto Tributario Municipal.
Mediante adición a la demanda solicitó la nulidad de la expresión ‘bimestral’ contenida en el literal a) del artículo 120 del mismo acuerdo 046, relativa a la presentación de la declaración del impuesto en cita,...
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