Concepto Nº 187 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 28-10-2015
| Fecha | 28 Octubre 2015 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 21876
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de liquidación de IVA y que niegan reconocimiento del silencio administrativo positivo
NOTIFICACIONES-Forma de surtirlas según estatuto tributario
SENTENCIA-Su falsa motivación alegada por actor se basó en desconocerse términos del estatuto tributario al resolverse recurso de reconsideración/SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-No se configura en favor de demandante
La falsa motivación de la sentencia, está fundamentada en que el Tribunal desconoció los términos del artículo 565 del Estatuto Tributario, al contar el término para comparecer a notificarse personalmente la sociedad del acto mediante el cual la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión objeto de demanda, a partir de la fecha de introducción al correo de la citación.
Considera la recurrente que lo anterior viola su debido proceso y el artículo 681del E.T. toda vez que el Tribunal pretermitió el tiempo de duración del edicto en lugar público.
En cuanto a la oportunidad en la expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, es imperativo remitirnos al contenido del artículo 565 del Estatuto Tributario, que establece las formas de notificación…
….. Por las anteriores razones, el cargo no está llamado a prosperar y, por ende, no se configura el silencio administrativo positivo en favor de la demandante.
NOTIFICACIÓN-Se debe enviar a contribuyente aviso de citación según sentencia del Consejo de Estado…..
CONCILIACIÓN-No permite inferir que en ella se haya incluido el valor del IVA del 6 bimestre del 2008/ACTOS ADMINISTRATIVOS-Que fueron demandados no determinan que Dian esté cambiando obligación fiscal ya conciliada
Entonces, no se desprende del contenido de la conciliación que en ella se haya incluido el valor del IVA del 6° bimestre del año 2008 y menos aún que con los actos demandados la DIAN esté novando o cambiando una obligación fiscal ya conciliada.
No se puede afirmar que la demandante contaba con un plazo de 6 años para pagar el IVA del 6° bimestre de 2008, cuando el acuerdo de reorganización de 29 de junio de 2010 no podía referirse a un plazo para el pago de este impuesto toda vez que para esa fecha no se había realizado la liquidación oficial que se demanda en esta oportunidad y la declaración privada arrojaba un saldo a favor de la sociedad recurrente.
CONTRIBUYENTE-Debió ser sancionado por inexactitud por incluir como impuesto descontable un valor que no cumple con requisito de ser impuesto/ FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser confirmado
Ahora bien, en cuanto a la liquidación por inexactitud, en virtud de lo manifestado por la DIAN en los actos demandados, se observa que el saldo a favor declarado por el contribuyente, se modificó por cero (0), en atención a que la Administración liquidó oficialmente el impuesto del 6° bimestre del año 2008, rechazando impuestos descontables por el valor no pagado en la importación; esta situación conlleva a establecer que en los actos liquidatorios se debió sancionar a la contribuyente por inexactitud, toda vez que incluyó como impuestos descontables un valor frente al cual no le asistía el derecho en tanto no cumplía con el requisito expreso de ser “impuesto pagado en la importación de bienes corporales muebles”, en los términos del literal b) del artículo 485 del E.T.
Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.
Concepto 187 2015-359238
Bogotá D.C., 28 de octubre de 2015
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Dr. JORDE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Referencia: 25000233700020120039101
Radicado: 21876
Asunto: Impuesto sobre las Ventas
Actor: FAJOBE S.A.S.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- El 27 de octubre de 2010 la DIAN profirió el Requerimiento Especial 31238220100000077 y propuso a la sociedad FAJOBE S.A.S., modificar la declaración privada del IVA correspondiente al 6° bimestre del año 2008.
2.- El 27 de mayo de 2011, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión 312412011000019, por la cual modificó la declaración de IVA respecto del 6° bimestre de 2008, presentada por la sociedad FAJOBE S.A.S.
3.- Contra la anterior liquidación la sociedad presentó recurso de reconsideración el cual fue decidido el 25 de junio de 2012, mediante la Resolución 900.112 que confirmó el acto liquidatorio.
4.- La sociedad solicitó el reconocimiento del silencio administrativo positivo respecto a la anterior resolución, petición que le fue negada a través de la Resolución 900.007 de 9 de agosto de 2012.
5.- La sociedad FAJOBE S.A.S, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., procedió a demandar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412011000019 de 27 de mayo de 2011 y de la Resolución 900.112 de 25 de junio de 2012, por las cuales la DIAN liquidó oficialmente el IVA correspondiente al 6° bimestre de 2008. Igualmente, solicitó la nulidad de la Resolución 900.007 de 9 de agosto de 2012 que le negó el reconocimiento del silencio administrativo positivo.
Invocó como normas violadas los artículos: 44 y 68 del Código Contencioso Administrativo; 485-b, 496, 647, 683, 732 y 734 del Estatuto Tributario; 488 del C.P.C y la Ley 1116 de 2006.
6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 26 de marzo de 2015 negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones:
6.1.- De conformidad con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial de 28 de marzo de 2013, el debate se centra en determinar (i) si la Resolución 900.112 de 25 de junio de 2012 fue notificada en debida forma, (ii) si es predicable el silencio administrativo positivo respecto del acto anterior por el cual se resolvió el recurso de reconsideración formulado contra la liquidación oficial; (iii) si los actos administrativos se profirieron conforme al régimen legal aplicable y (iv) si es procedente la sanción de inexactitud liquidada en la liquidación oficial.
6.2.- Los actos objeto de cuestionamiento son de naturaleza tributaria y el artículo 565 del Estatuto Tributario regula la forma de notificación de las actuaciones de la DIAN y esta norma prima sobre la norma general del C.C.A.
Conforme al artículo 565 del Estatuto Tributario, para surtir la notificación personal del acto que resolvió el recurso de reconsideración, el demandante debía comparecer ante la Administración dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación, lo cual ocurrió el 26 de junio de 2012 (Guía Servientrega 1057603942). Por lo tanto ese día comenzó la contabilización del término que venció el 10 de julio de 2012.
De conformidad con lo anterior, ante la no comparecencia de la demandante a surtir la notificación personal, a partir del 11 de julio de 2012 procedía la notificación por edicto y en efecto ese día se fijó el Edicto 488 que fue desfijado el 25 de julio de 2012.
Por lo tanto, la notificación de la Resolución 900.112 del 25 de junio de 2012 quedó realizada en los términos del artículo 565 del Estatuto Tributario.
6.3.- Respecto al silencio administrativo el Consejo de Estado1 ha señalado que para que se configure el fenómeno del silencio positivo se debe cumplir: (i) que la ley le haya dado a la administración un plazo dentro del cual debe resolver el recurso; (ii) que la ley exprese que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo y (iii) que la autoridad no lo haya resuelto dentro del plazo legal.
En este caso, se constata que la sociedad demandante interpuso el recurso de reconsideración el 29 de julio de 2011, que la DIAN lo resolvió el 25 de junio de 2015 y que el edicto 488 fue desfijado el día 25 de julio de 2012; es decir que la notificación quedó realizada dentro del año previsto por el artículo 720 del E.T.
6.4.- En cuanto a la invocada antinomia en el artículo 565 del E.T., al otorgar 10 días para comparecer a la notificación personal, y de otra disponer que dicho término se contabiliza a partir de la introducción al correo del aviso de citación, observa la Sala...
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