Concepto Nº 19 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 10-06-2019
| Fecha | 10 Junio 2019 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCION DE NULIDAD-Contra del artículo 48 y del último inciso del literal f) del artículo 61 del Acuerdo 08 de 2009, expedido por la Comisión de Regulación en Salud-CRES
ACCION DE NULIDAD–Por falta de competencia y con falsa motivación en la reglamentación de los artículos anotados
COMPETENCIA-De la Comisión de Regulación en Salud–CRES para definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las entidades promotoras de salud –EPS-
Contrario a lo que afirma el demandante, tenemos que el artículo 7 de la Ley 1122 de 2007 que se dice vulnerado, estableció como funciones de la Comisión de Regulación en Salud, la de definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las entidades promotoras de salud –EPS- deben garantizar a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado.
En consecuencia, se tiene que la Comisión de Regulación en Salud sí tenía la competencia para mediante un acto, como lo es el acusado, modificar el contenido de los planes obligatorios de salud y, por ende, actualizar el contenido del Acuerdo 003 de 2009, e incluir como lo hizo dentro del POS-C la interrupción voluntaria del embarazo –IVE- mediante los procedimientos en él indicados, siempre y cuando se estuviera en los tres casos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006.
ACCION DE NULIDAD-Falsa motivación
ACCION DE SIMPLE NULIDAD-La derogación del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad
Al respecto se debe señalar que la jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de tiempo atrás ha indicado que si un acto de carácter general o particular es demandado y luego es derogado o pierde vigencia, procede una decisión de fondo
…En ese orden, se considera que, si el acto nunca produjo efectos y ya no hace parte del ordenamiento, la actividad judicial no tiene razón de ser. Por su parte, si el acto produjo efectos y ya no hace parte del ordenamiento jurídico, se requiere desvirtuar la legalidad del acto mientras estuvo vigente.
Por tanto, es procedente el pronunciamiento de la Sección pese a la derogación del acto acusado.
Bogotá D.C., junio 10 de 2019
Concepto No.00019
Doctor
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Magistrado Ponente
Consejo de Estado-Sección Primera
E. S. D.
RADICACIÓN NÚMERO: 11001032400020110046800
DEMANDANTE: JORGE MERCHÁN PRICE
DEMANDADO: LA NACIÓN – COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD - CRES
ASUNTO: NULIDAD SIMPLE
Respetado señor Magistrado:
Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección1, presento concepto en el proceso de la referencia.
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ANTECEDENTES
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Demanda
JORGE MERCHÁN PRICE, obrando en nombre propio, interpuso demanda de nulidad en contra del artículo 48 y del último inciso del literal f) del artículo 61 del Acuerdo 08 de 2009, expedido por la Comisión de Regulación en Salud-CRES.
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Norma demandada
ACUERDO 08 DE 2009
(Diciembre 29)
Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confieren el numeral 10 del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007 y el literal d) del artículo 76 de la Ley 489 de 1998
CONSIDERANDO:
Que mediante el Acuerdo 003 de 2009 la Comisión de Regulación en Salud dio cumplimiento a lo establecido por la honorable Corte Constitucional en la orden Décimo Séptima de la Sentencia T-760 de 2008, en los términos y condiciones señaladas en dicha sentencia; Que el citado Acuerdo 003 de 2009 estableció que su entrada en vigencia se produciría a partir del 1° de enero de 2010. Que una vez expedido el Acuerdo 003 de 2009 la Comisión de Regulación en Salud ha recibido comentarios, observaciones y sugerencias respecto de su contenido, los cuales han sido debidamente procesados y analizados por la Comisión. Que una vez analizados los comentarios, observaciones y sugerencias presentadas por diferentes entidades y personas se consideran procedente la realización de algunas modificaciones al contenido del Acuerdo 003 de 2009 con el fin de procurar la mayor precisión posible de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado. Que la actualización y aclaración de los planes obligatorios de salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado es parte de un proceso dinámico, sistemático, participativo, continuo y permanente para el cual se han establecido metodologías y procesos técnicos que garantizan que los Planes Obligatorios de Salud respondan a las necesidades de los afiliados, teniendo en cuenta su financiación con la UPC, la sostenibilidad financiera del Sistema y los recursos existentes en el país. Que, con el fin de facilitar la labor de interpretación normativa por parte de los actores del sistema general de seguridad social en salud, se ha considerado pertinente la expedición integral de un nuevo cuerpo normativo que sustituya en su integridad el Acuerdo 003 de 2009.
Artículo 48. Interrupción voluntaria del embarazo. En el POS-C están cubiertos para la IVE el legrado o curetaje uterino así como la aspiración al vacío, conforme a la jurisprudencia vigente, en los siguientes casos: 1. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico. 2. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico, y 3. Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.
[…]
Artículo 61. Acciones para la recuperación de la salud. El POS-S en el esquema de subsidio pleno, incluye las actividades, procedimientos e intervenciones según los niveles de cobertura y grados de complejidad, contenidos y definiciones establecidas en el presente Acuerdo y en el Anexo 2 del mismo.
[…]
f). Atención de los siguientes procedimientos quirúrgicos, según las normas técnicas vigentes.
[…]
– Dilatación y legrado para terminación del embarazo.
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Cargos de violación y normas en que se fundamenta
Considera el demandante que estos artículos son una reproducción del artículo 64 del Acuerdo 03 del 2009, que tenía como sustento normativo el Decreto 4444 de 2006 y la Resolución 4905 de 2006, artículo 74, los cuales fueron suspendidos por el Consejo de Estado, Sección Primera, por auto de octubre 15 de 2009.
El acto demandado tiene como fundamento “la jurisprudencia vigente” sin que se haya proferido una sentencia de constitucionalidad o de tutela en la cual se ordene incluir el aborto o la interrupción voluntaria del embarazo-IVE, en el Plan Obligatorio de Salud-POS.
Por tanto, ha de entenderse que el último inciso del literal f) artículo 61, no podía incorporar como acciones para la recuperación de la salud, la dilatación y legrado para terminación del embarazo, por cuanto carece de un sustento normativo.
Por lo expuesto, se considera que el acto acusado fue expedido sin competencia y con falsa motivación en la reglamentación de los artículos anotados.
En ese orden, se entienden vulnerados los artículos 7 de la Ley 1122 de 2007, el literal d) del 76 de la Ley 489 de 1998 y 6, 48 y 212 de la Constitución Política.
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Contestación de la demanda por el Ministerio de Salud y Protección Social
La reglamentación no requiere de alusiones específicas a determinadas normas. El reglamento se ajusta a los expedidos por otras autoridades administrativas en asuntos especializados y dentro de la órbita de sus competencias. Los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier entidad administrativa siempre que esta tenga dichos asuntos a su cargo.
El acto acusado tiene como fundamento el numeral 10 del artículo 7 de la Ley 1122 de 2007, el literal d) del artículo 76 de la ley 489 de 1998 y el artículo 12 de la Ley 51 de 1981 “por medio de la cual se aprueba la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
La no invocación específica de la Ley 51 de 1981 no acarrea la nulidad del acto por ser un vicio formal.
Finalmente indica que la norma acusada fue derogada por el artículo 82 del Acuerdo CRES 028 de 2011, derogado por el artículo 4 del Acuerdo CRES 029 de 2011.
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CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
2.1. Problema Jurídico
Corresponde a la Sección Primera del Consejo de Estado determinar si la Comisión de Regulación en Salud–CRES tenía o no la competencia para expedir el artículo 48 y el último inciso del literal f) del artículo 61 del Acuerdo 08 de 2009.
2.2. Aclaraciones previas
2.2.1. Derogación del acto acusado
Como lo indica el Ministerio de Salud y Protección Social el acto acusado fue derogado por el artículo 82 del Acuerdo CRES 028 de 2011, a su vez derogado por el Acuerdo CRES 029 de 2011.
Al respecto se debe señalar que la jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de tiempo atrás ha indicado que si un acto de carácter general...
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