Concepto Nº 197 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 22-10-2012
| Fecha | 22 Octubre 2012 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
3ª Delegada ante el C. de E.
Concepto N.197
Nulidad –Restablecimiento: Luz Miryam Rocha vs. Nación-Procuraduría General de la Nación
Expediente: 730012331000200800384 02
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo que niega reconocimiento de bonificación por compensación
BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Beneficiarios/BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Derecho a percibir el 80% de lo devengado por Magistrado de Alta Corte
RÉGIMEN SALARIAL-No es dable para el legislador establecer diferencias salariales entre iguales
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD-No se puede transigir o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Se vulnera al dar trato distinto a funcionarios de las mismas calidades, capacidades y realizadores de las mismas funciones
No es compatible que en un Estado Social de Derecho se consagre la posibilidad de que dos funcionarios que reúnan las mismas calidades, capacidades, que hayan cumplido con la misma regla requisitos para ostentar el cargo, realicen las mismas funciones y se encuentren en un mismo orden, estén sometidos a un tratamiento de desigualdad, no predicada de una acción afirmativa o justificación lógica; argumentos que entre otros, sirven de fundamento para declarar nula la disposición contenida en el decreto 4040 de 2004.
PROCURADURIA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO N.197
SIAF: 2012-267877
Señores:
CONSEJEROS DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA-SALA DE CONJUECES
CONJUEZ PONENTE: Dr. JOSE FERNANDO TORRES
E. S. D.
REFERENCIA: EXP No. : 730012331000200800384 02
NÚMERO INTERNO : 2164-2011
ACTOR : LUZ MIRYAM ROCHA
DEMANDADO : NACION –PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-
ACCION : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
ASUNTO: BONIFICACION POR COMPENSACION
I. INTRODUCCION
Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala De Conjueces en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia calendada al 14 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, mediante la cual se accede a las suplicas de la demanda.
II. ANTECEDENTES
2.1 La demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, LUZ MIRYAM ROCHA, a través de apoderado judicial solicita: ” 2. Declarar la nulidad de la decisión administrativa contenida en el oficio No. SG 1545 de 2 de mayo de 2008 expedido por el Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, que no accedió al reconocimiento y pago de las diferencias salariales de conformidad con el decreto 610 de 1998 y ajustar el respectivo ingreso mensual de acuerdo al 80% de lo que por todo, concepto devengan los magistrados de las altas cortes, desde el mes de enero de 2001, hasta el 31 de mayo de 2006.”
Como consecuencia de la declaración de nulidad, solicita a titulo de restablecimiento: “3. (…) condenar a la Nación- Procuraduría General de la Nación, a pagar a mi mandante la diferencia entre el salario realmente cancelado y el 80% de lo percibido por todo concepto por los señores magistrados de las altas cortes, desde el 1 de enero de 2001, hasta el 31 de mayo de 2006 inclusive.
4. Condenar a la Nación-Procuraduría General de la Nación a pagar a mi poderdante, la diferencia de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios entre lo que le fue pagado realmente y el 80% de lo que recibieron por tales conceptos.
2.2. Sustento fáctico
Como fundamento de las pretensiones manifestó que la actora laboro en la procuraduría general de la nación desde el 2 de diciembre de 1989 hasta el 1 de julio de 2001 en calidad de procuradora agraria del Tolima, y como procuradora 101 judicial 2 penal de Ibagué desde el 2 de julio de 2001 hasta el 31 de mayo de 2006. Dicho lo anterior, manifiesta que el valor percibido no corresponde con el equivalente que perciben los Magistrados de Tribunal y Superior y Magistrados de Altas Cortes.
2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación
La parte actora estimo infringidos los artículos 2, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 2 literal a), parágrafo del articulo 14 de la ley 4 de 1992; articulo 152 de la ley 270 de 1996. Manifiesta que no le era dable al Gobierno mediante la expedición del decreto 4040 de 2004, reducir los emolumentos contenidos en el decreto 610 de 1998, máxime cuando estos se expidieron en detrimento de los derechos de los servidores de la rama judicial y por disposición de la ley 270 de 1996; entonces, se solicita la inaplicación del decreto 4040 de 2004, mediante el cual se le desconocen las garantías salariales de no disminución y remuneración justa a los funcionarios de la rama judicial, además, a juicio del apoderado viola el principio de igualdad salarial, dignidad del trabajador y la situación mas favorable para el trabajador.
III. CONTESTACION DE LA DEMANDA
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y argumenta que los actos administrativos enjuiciados están acordes con la ley; como argumentos de su defensa expone: en principio, manifiesta que la demanda no cuenta con todos los presupuestos procesales para actuar en acción de nulidad y restablecimiento por la falta de agotamiento de la vía gubernativa; accesoriamente, manifiesta que los actos no fueron expedidos con ninguna de las causales de nulidad contempladas en el articulo 83 del código contencioso. Que el decreto 610 de 1998 fue derogado por el decreto 2668 de 1998 y no tiene vigencia, por lo tanto no se puede hacer el reconocimiento de la bonificación por compensación en los términos que trascribe esa reglamentación; adicionalmente, con la expedición del decreto 4040 de 2004 se reconoce la bonificación por gestión judicial y de conformidad con lo estipulado en esa norma la entidad demandada ha venido cancelando la bonificación al actor. Ahora, la entidad demandada ha actuado dentro de los lineamientos establecidos por el Gobierno Nacional en sus decretos reglamentarios y es ajena a la expedición de dichos decretos.
IV. ALEGATOS
La parte demandante presenta su escrito de alegatos mencionando precedentes que acatan el reconocimiento de la prima de bonificación por compensación y reitera lo expuesto en la demanda.
La parte demandada presenta su escrito de alegatos mencionando precedentes que acatan el reconocimiento de la prima de bonificación por compensación y reitera lo expuesto en la demanda.
IV. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Tolima, mediante providencia fechada el 14 de junio de 2011 desestimo los argumentos expuestos por parte del accionado y accedió a las suplicas de la demanda. En principio, el Tribunal se formula el siguiente problema jurídico: establecer si se deben o no inaplicarse los decretos 4040 de 2004, por lo cual se creo una bonificación de gestión judicial para magistrados de tribunal y el decreto 664 de 1999 por el cual se estableció una bonificación por compensacion a los mismos funcionarios, o, en consecuencia aplicar el decreto 610 de 1998 que estableció una bonificación por compensación y consecuente con lo anterior, la declaratoria de nulidad del acto expedido por la entidad demandada. Ahora, el tribunal hace un recuento normativo y establece los motivos y consideraciones para la creación de la bonificación por compensación en los decretos 610 de 1998, decreto 2268 de 1998, decreto 664 de 1999 y decreto 4040 de 2004; en concreto, esa instancia judicial manifiesta que es procedente aplicar los contenidos del decreto 610 de 1998 en aquellos eventos en que el funcionario haya suscrito conciliación o transacción en virtud de lo establecido por el decreto 4040 de 2004 toda vez que vía transacción y conciliación se propicio una discriminación inconcebible para los magistrados que se acogen a dicho régimen mas aun cuando se dispone de derechos de carácter irrenunciables con el agravante de que los Magistrados de Tribunal sea cual sea el régimen aplicable en materia salarial debido al desordenado desarrollo por parte del Gobierno Nacional, son funcionarios que ostentan las mismas calidades y desempeñan las mismas funciones, por lo tanto, no es dable la existencia de una discriminación salarial respecto de funcionarios en igualdad de condiciones.
V. RECURSO DE APELACION
El apoderado de la parte demandada, disiente del fallo de primera instancia, y presenta de recurso de apelación bajo los siguientes argumentos: el decreto 610 de 1998 en su parte resolutiva no hizo referencia al reconocimiento y pago porcentual equivalente al 80% sino que ordena el reconocimiento de la bonificación en cuantía de 60%, y, no fue decretada para vigencias posteriores a 1999. Posteriormente, el decreto 610 fue derogado por el decreto 2668 de 1999 de esta manera dejando sin efecto el decreto anteriormente mencionado; sin embargo, el apelante reitera que el decreto 610 de 1999 no reconoce una bonificación en cuantía del 80% toda vez que no se ordena en su parte resolutiva. Por ultimo, hace hincapié en la prescripción trienal de...
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