Concepto Nº 2 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 12-01-2010
| Fecha | 12 Enero 2010 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
E xpediente 17473
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Referencia: 25000232700020070005801
Radicado: 17473
Asunto: CERTS
Actor: MANUFACTURERA DE EXPORTACIONES & CIA. LTDA.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. La sociedad Manufacturera de Exportaciones & Cía. Ltda. presentó al Banco de la República, por intermedio del banco Real de Colombia y del banco Anglocolombiano, las solicitudes relacionadas con los Certificados de Reembolso Tributario -CERTS- 4985 del 24 de junio y 5038 y 5039 del 19 de noviembre de 1991, por US$494.598.
La Superintendencia de Control de Cambios abrió investigación en relación con las exportaciones realizadas por la sociedad entre el segundo semestre de 1989 y el primero de 1991 e informó al Banco de la República sobre la misma. Este, a su vez, informó a los intermediarios financieros citados; la sociedad instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el supuesto silencio negativo del Banco de la República a las solicitudes formuladas, la cual fue negada.1
La mencionada investigación fue asumida por la DIAN,2 entidad que, previa acta de cargos, impuso multa a la sociedad demandante por infracción al artículo 246 del Decreto-Ley 444 de 1967.
La Dirección General de Comercio Exterior, previa incorporación de las pruebas adelantadas por la DIAN, profirió la Resolución 1215 del 15 de octubre de 2003, mediante la cual negó el reconocimiento de los CERTS que había solicitado la actora.
Dicha decisión fue confirmada mediante las Resoluciones 1409 del 11 de diciembre de 2003 y 2325 del 12 de octubre de 2006, mediante los cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.
2. La sociedad acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones enunciadas y como restablecimiento del derecho deprecó que se ordenara a su favor el reconocimiento a los CERTS y su liquidación a la tasa de cambio certificada por el Banco de la República, más los intereses moratorios vigentes en la fecha del reconocimiento.
Como pretensiones subsidiarias, en defecto de la solicitud principal relacionada con la tasa de cambio, pidió que se tuviera en cuenta la prevista en el parágrafo del artículo 3 del Decreto 636 de 1984.
Citó como quebrantados los artículos 11 y 18 del Decreto 636 de 1984 y expuso como concepto de violación el cumplimiento de su parte de los requisitos indicados en el artículo 11 del decreto 636 de 1984 y la efectividad de la exportación, de la cual, junto con sus documentos, dijo que no había sido desvirtuada por el Ministerio de Comercio ni por las investigaciones adelantadas y agregó que en todo caso correspondía a la Fiscalía y a la DIAN definir la legalidad de la exportación o la violación al régimen de cambios, respectivamente, y no al Ministerio de Comercio Exterior.
Señaló que las solicitudes de los CERTS no incluidas por la DIAN en aquellas que fueron objeto de multa, no habían sido cuestionadas y sin embargo se negaron bajo una errada valoración probatoria, pues la falta de requisitos de las facturas de los proveedores de la actora, la ausencia de firma del Ministerio en las constancias de recibo de la mercancía, o el bajo capital de la empresa, no demostraban la inexistencia de la exportación, ya que ésta se comprobaba con los respectivos documentos -DEX- que habían elaborado los funcionarios de aduana.
Añadió que la suspensión del proceso de reconocimiento decretada por el Banco de la República para investigar las exportaciones operó en su totalidad, por lo que utilizar la tasa de cambio de hace más de diez años para pagar los CERT al presente, constituían un abuso del derecho.
3. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 16 de octubre de 2008, negando las pretensiones por encontrar que la investigación adelantada por la DIAN, sobre las exportaciones efectuadas por la actora, culminó con una sanción por infracción al régimen cambiario originada en el ingreso de divisas al país por exportaciones que no fueron reales ni legales, de manera que no se cumplieron los requisitos del artículo 11 del Decreto 636 de 1984.
Agregó que el Ministerio de Comercio obró con fundamento en dicha norma que es la que contiene los requisitos para expedir los CERTS, de acuerdo con los cuales no debía cursar investigación administrativa alguna relacionada con la legalidad de la exportación; al existir dicha investigación, como en efecto se comprobó, no procedía el reconocimiento solicitado. El Ministerio no obró con base en el artículo 18 del mismo Decreto.
Indicó que los argumentos que tuvo en cuenta la DIAN al imponer la sanción, no podían ser cuestionados por la actora en el presente caso, pues en aquella oportunidad sólo pidió disminución del monto de la sanción y no interpuso ninguna acción contenciosa, lo que implicó la aceptación de la infracción cambiaria; además, no aportó pruebas en este proceso para...
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