Concepto Nº 203 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 08-07-2019
| Fecha | 08 Julio 2019 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 24549
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de la DIAN que niegan solicitud de devolución de pago de lo no debido
APELACION FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Que reconoce pago de lo no debido a la DIAN
OBLIGACIONES TRIBUTARIAS-Pagos efectuados a favor de terceros
PAGO DE LO NO DEBIDO-Procedencia en materia fiscal por devolución garantizada con póliza única de cumplimiento/PAGO DE LO NO DEBIDO-Se presenta cuando alguien paga una obligación inexistente/PAGO DE LO NO DEBIDO-Cuando la administración no está facultada para exigir el pago realizado
PAGO EN MATERIA DE IMPUESTOS-El Consejo de Estado ha determinado los requisitos para que pueda ser catalogado como de lo no debido
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES-Normatividad aplicable al pago
Para que exista el pago basta que se cumpla con la prestación debida, sea por parte del deudor o por parte de otra persona. El artículo 1630 ibídem permite que pague por el deudor cualquier persona a nombre de él, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. La diferencia entre las tres situaciones (que el tercero pague con voluntad expresa o tácita del deudor, que pague sin conocimiento del deudor y que pague contra la voluntad del deudor) no se refiere al efecto del pago (que en todos los casos es la extinción de la obligación pagada), sino a la relación subsiguiente entre el deudor original y el tercero que pagó (si el tercero se subroga en la acción que tenía el acreedor contra el deudor), asunto que aquí es indiferente por no corresponder a esta jurisdicción resolver sobre él y no ser, por tanto, objeto del pronunciamiento de esta agencia del Ministerio Público. En términos del derecho civil aplicable al pago como modo de extinguir las obligaciones, es claro que aquí hubo un pago de una obligación realmente existente por parte de un sujeto no obligado a ello, un tercero en la relación entre la DIAN y el contribuyente realmente obligado
DEVOLUCIONES DE PAGO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado
PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS-Nadie puede alegar a su favor su propia culpa/PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS-Aplicable en materia de procedimiento tributario según Consejo de Estado
DETRIMENTO PATRIMONIAL-Disponer el reembolso de lo pagado por LA PREVISORA llevaría un detrimento patrimonial al erario
Concepto 203-2019-364592
Bogotá D.C., 8 de julio de 2019
Señores
Magistrados del Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Dr. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Referencia: 25000-23-37-000-2017-00250-00
Radicado: (24549)
Asunto: Pago de lo no debido
Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS
Demandado: U.A.E. DIAN
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.
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ANTECEDENTES
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El 15 de julio de 2009 la sociedad COMERCIALIZADORA WFR S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer bimestre de 2009, en la cual aparece un saldo a favor de $1.297.794.000.
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El 27 de agosto de 2009 la sociedad COMERCIALIZADORA WFR S.A.S. pidió la devolución del saldo a favor indicado en el párrafo precedente. Garantizó esta solicitud con la Póliza Única de Cumplimiento No. 1011367 del 20 de agosto de 2009 expedida por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, con vigencia desde el 29 de agosto de 2009 hasta el 20 de septiembre de 2011.
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El 9 de septiembre de 2009 la Administración de Impuestos profirió la Resolución No. 0749, mediante la cual ordenó devolver la suma de $1.165.102.000 y compensar el valor de $126.830.000.
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El 31 de octubre de 2011, la Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 022412011000210 y modificó la declaración del Impuesto Sobre las Ventas del tercer bimestre del año gravable 2009 presentada por COMERCIALIZADORA WFR S.A.S. disminuyendo el saldo a favor a 0 (fls. 2 a 18, cuaderno 1). Este acto se notificó al contribuyente el 8 de noviembre de 2011 (folio 20 ibíd.).
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El 6 de septiembre de 2012 la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla profirió el pliego de cargos No. 022382012000749 (fls. 26 a 29, ibíd.), del cual se informó a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS (fl. 31 ibíd.) conforme a lo allí dispuesto: [t]eniendo en cuenta que el saldo a favor solicitado en devolución y/o compensación fue garantizado mediante la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento No. 1011367 de fecha Agosto 20 de 2009 expedida por la compañía LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGROS identificada con Nit. 860.002.400-2 con vigencia desde el 2009-08-20 hasta el 2011-09-20, se le notificará al garante el presente pliego de cargos. El acuse de recibo tuvo lugar el 22 de octubre de 2012 o antes de esa fecha (fls. 44 y 45 ibíd.), aparentemente el 14 de septiembre de 2012 (fl. 47, cuaderno No. 2).
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El 21 de diciembre de 2012 la Administración de Impuestos profirió la Resolución Sanción por Devolución y/o Compensación improcedente No. 022412012000730 contra la sociedad COMERCIALIZADORA WFR S.A.S. (fls. 46 a 50 ibíd.).
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El 30 de agosto de 2013 es realizado un pago por parte del contribuyente COMERCIALIZADORA WFR S.A.S., NIT 900.226.725-7, mediante el recibo oficial de pago en bancos, formulario No. 490703469706, con autoadhesivo número 0104005065077, por valor de $1.2297.794.000 (sic), pero para esta entidad de control fiscal este el pago corresponde íntegramente al contribuyente [LA PREVISORA]. Fl. 47, cuaderno 2.
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El 11 de agosto de 2015 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS presentó ante la Administración una solicitud de devolución y/o compensación por pago de lo no debido respecto de la declaración del Impuesto sobre las Ventas del tercer bimestre del año gravable 2009 presentada por COMERCIALIZADORA WFR S.A.S.
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El 29 de septiembre de 2015 la Administración profirió la Resolución No. 6283-007 con la cual negó la solicitud de devolución y/o compensación referida en el párrafo precedente.
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El 24 de noviembre de 2015 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 6283-007 del 29 de septiembre de 2015, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 007701 del 11 de octubre de 2015, la cual confirmó el acto recurrido.
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LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN
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El actor sostuvo que:
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Hubo falsa motivación de los actos demandados, puesto que LA PREVISORA S.A. no era deudora solidaria de la obligación cuyo pago se reclamaba. La DIAN no le notificó en debida forma y expresamente ni la Resolución Sanción ni la Liquidación Oficial de Revisión, por lo que éstas no le son oponibles.
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Ni el pliego de cargos ni la resolución mencionan el número de la póliza ni la decisión de hacerla efectiva. Además, la resolución sanción declaró como no responsable a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS con base en la póliza No. 1011367 (numeral 4 de la parte considerativa).
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La póliza de cumplimiento No. 1011367 tuvo como fundamento los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario (E.T.). Para la época de los hechos, el artículo 860 exigía para la solidaridad del garante: (i) la vigencia de la póliza de dos años; (ii) la notificación al garante de la liquidación oficial de revisión dentro de ese lapso; (iii) la liquidación oficial de revisión debe estar debidamente ejecutoriada; y (iv) la solidaridad de las obligaciones aunque la ejecutoria por vía administrativa o jurisdiccional se produzca por fuera de los dos años de vigencia de la póliza. Conforme al artículo 1036 y ss. del Código de Comercio la responsabilidad del asegurador exclusivamente a la vigencia de la póliza.
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La actora expidió la Póliza No. 1011367 el 20 de agosto de 2009, con fecha de vencimiento del 20 de septiembre de 2011, mientras que la DIAN profirió la liquidación oficial de revisión el 31 de octubre de 2011 y sólo hasta el 21 de diciembre de 2012 expidió la Resolución Sanción, mediante la cual cobró firmeza la liquidación oficial.
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Se configuró un pago de lo no debido, pues para la época en que la DIAN cobró la póliza la actora había perdido la calidad de deudor solidario. La actora pagó la suma de $1.297.794.000, con el recibo de pago No. 49070346970, correspondiente a la Liquidación Oficial No. 022412011000210 del 31 de octubre de 2011. Este pago es el valor devuelto o compensado mediante la Resolución No. 749 del 9...
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