Concepto Nº 208-2016 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 06-12-2016
| Fecha | 06 Diciembre 2016 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 22259
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos respecto de inclusión de ex funcionarios del Banco Popular en cálculo actuarial de pensiones
PENSIONES-Respecto a funcionarios del Banco popular en régimen de transición y con posterioridad a su privatización
REGULACIÓN DEL PROCESO DE CÁLCULO ACTUARIAL-Cubrimiento de contingencia probable
CÁLCULO ACTUARIAL PARA PENSIONES-Las normas contables disponen registro de provisiones para cubrir pasivos estimados y contingencias probables
CÁLCULO ACTUARIAL PARA PENSIONES-No es admisible exoneración de este por Banco Popular so pretexto de aplicación de normas del sector privado
Respecto al cargo según el cual al banco se le debe aplicar el régimen pensional del sector privado, respecto de los exfuncionarios con régimen de transición, esta agencia del Ministerio Público observa que en el Oficio 2007-069553-002-000 de 4 de febrero de 2008, la Superintendencia Bancaria frente a la disminución del personal retirado, requirió al banco la explicación de la diferencia y, si era del caso, incluir el personal del grupo en cuestión.
Como respuesta al anterior requerimiento el Banco procedió a enviar un nuevo cálculo incluyendo 700 retirados y afiliados al ISS con más de 20 años de servicio y 750, con menos de 20 años de servicio, el cual según la Superintendencia Financiera cumple con los requisitos técnicos establecidos para estos casos.
Frente a los anteriores fundamentos, no es de recibido el cargo según el cual el Banco pretende que se le apliquen las normas del sector privado para exonerarlo de realizar el cálculo actuarial (reserva para pensiones), atendiendo el régimen especial que conservan los funcionarios retirados, cobijados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
PENSIONES-Pago a personas que se encuentran bajo tratamiento especial según pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia
CÁLCULO ACTUARIAL PARA PENSIONES-Es un proceso regulado por Superintendencia Bancaria, según Jurisprudencia del Consejo de Estado
VIOLACIÓN DE NORMAS CONTABLES-Provisiones pasivos y contingencias
Respecto de la violación de las normas contables, encuentra la Procuraduría Delegada que la Superintendencia obró conforme a derecho por cuanto son las normas contables las que disponen la contabilización de provisiones para cubrir pasivos estimados y contingencias probables.
DERECHO A LA IGUALDAD-No se encuentra vulnerado por actuación de Superintendencia Bancaria/DEMANDANTE-Es entidad que posee características propias de las cuales carecen demás bancos privados
Respecto al cargo de violación del derecho a la igualdad, por parte de la actuación de la Superintendencia Bancaria, alega el Banco Popular que se encuentra en desigualdad frente a las demás entidades bancarias de carácter privado, a quienes no les corresponde realizar cálculo actuarial de pensiones.
Al respecto, es importante anotar que la Superintendencia al exigir la inclusión de las personas que puedan llegar a tener derecho a pensionarse en los términos de la Ley 33 de 1985, no está vulnerando el derecho a la igualdad, por cuanto esta obligación de la entidad bancaria tiene su origen en la expectativa que tienen los trabajadores que pertenecían a la entidad antes de la privatización (empleados oficiales), de completar en el sector oficial el tiempo requerido para la pensión.
La anterior eventualidad no se presenta en relación con las entidades bancarias del sector privado, pues al no haber tenido jamás empleados oficiales no surge para ellas la obligación pensional compartida, en los términos de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, no se puede predicar desigualdad entre el Banco Popular y los demás bancos privados, cuando la entidad demandante tiene unas características propias de las cuales carecen los demás.
PENSIONES-Régimen aplicable a ex trabajadores oficiales respecto al cambio de naturaleza jurídica de entidad bancaria según sentencia del Consejo de Estado
Concepto 208 2016-441012
Bogotá D.C., 6 de diciembre de 2016
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Referencia: 25000232400020080043901
Radicado: 22259
Asunto: CALCULO ACTUARIAL
Actor: BANCO POPULAR S.A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- El 20 de noviembre de 2007, el Banco Popular solicitó a la Superintendencia Financiera la aprobación del cálculo actuarial y bonos de pensiones a 31 de diciembre de 2007, con la exclusión de trabajadores y personas retiradas que considera el banco no le generan obligaciones pensionales.
2.- La Superintendencia Financiera, a través del Oficio 2007-069553-002-000 del 4 de febrero de 2008, pidió incluir en dicho cálculo aproximadamente 700 personas en el grupo de retirados voluntariamente y afiliados al ISS, con más de 20 años de servicio e, igualmente, a 750 personas afiliadas voluntariamente al ISS, con menos de 20 años de servicio.
3.- El 8 de febrero de 2008, el banco presentó un nuevo cálculo actuarial de pensiones a 31 de diciembre de 2007, atendiendo las indicaciones de la Superintendencia Financiera e interpuso recurso de reposición en contra de la decisión adoptada por la entidad.
4.- Por Oficio 007-069553-007-000 de 8 de abril de 2008, la Superintendencia Financiera impartió aprobación al cálculo actuarial de pensiones a 31 de diciembre de 2007, por el valor de $137.188’762.516.
La decisión inicial fue confirmada por la mencionada entidad a través de la Resolución 1028 del 27 de junio de 2008, al decidir el recurso de reposición interpuesto contra tal decisión.
5.- El Banco Popular S.A., por intermedio de apoderado judicial, acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para demandar la nulidad del Oficio 2007-069553-002-000 del 4 de febrero de 2008 y de la Resolución 1028 de 27 de junio de 2008 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenara a la entidad demandada impartir su aprobación al cálculo de pensiones a 31 de diciembre de 2007, presentado el 20 de noviembre de 2007, mediante carta radicada bajo el N° 2007-069553-000-000.
6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 31 de agosto de 2015, negó las suplicas de la demanda, previas las consideraciones que a continuación sintetiza el Ministerio Público:
6.1.- Falta motivación y falsa motivación.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado1 la falta de motivación se configura cuando la Administración no pone de presente las razones por las cuales emite determinada decisión (carencia absoluta de los sustentos jurídicos y fácticos que provocaron la emisión del acto).
En cambio, la falsa motivación, ocurre cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o existiendo unos hechos éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación.2
En el presente caso, se desprende del acervo probatorio, que el ente supervisor explicó las razones en las que sustentó la no aceptación del cálculo actuarial radicado el 20 de noviembre de 2007, pues manifestó que analizada la información era menester incluir al personal retirado voluntariamente, afiliado al ISS, con más de 20 años de servicio (700 personas), al igual que aquellos que contaran con menos tiempo de servicio (750 personas).
Estas manifestaciones se complementaron en la Resolución 1028 del 27 de junio de 2008 que resolvió el recurso de reposición, donde la Superintendencia, con sustento en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, manifestó la necesidad de incluir las referidas personas, para no dejar de observar la totalidad de las contingencias derivadas del pasivo pensional.
Igualmente, en el Oficio 2007-069553-007-000 de 8 de abril de 2008, la Superintendencia exteriorizó los motivos por los cuales aceptó el cálculo actuarial en valor de $137.188’762.516, según el concepto favorable de la Subdirección de Análisis de Información de esa entidad, especificando el número de jubilados, el número de beneficiarios, la expectativa de pensión con la empresa y la cantidad de bonos pensionales que sumados arrojaron la suma aprobada.
Con antelación a la privatización...
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