Concepto Nº 209 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 02-07-2013
| Fecha | 02 Julio 2013 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reajuste de asignación de reajuste y su indexación
PENSIÓN DE VEJEZ-Aplicación del régimen general de pensiones al mismo tiempo que el régimen especial de la fuerza pública
Se acepta la aplicación del régimen general de pensiones al mismo tiempo que el régimen especial de la fuerza pública, lo que no es procedente en el derecho universal por respeto a la lógica jurídica y al principio de inescendibilidad; sin embargo, nuestra legislación exhibe características especialísimas, como que la ley 238 extendiera beneficios (si fueran beneficios) del régimen general de pensiones contenidas en la ley 100 de 1993 al régimen especial de la Fuerza Pública, que de suyo mantenía mayores privilegios para el personal sujeto a dichas disposiciones. El ordenamiento lo prevé y no hay motivo mayor a la diferenciación y desigualdades generadas por esta norma respecto a otros servidores del Estado, para aceptar que puede aplicarse cuando los incrementos anuales del salario sean inferiores al I.P.C., pues cuando son superiores a éste, nada se alega en favor del Estado.
ASIGNACIÓN DE RETIRO-Se efectúan los reajustes por favorabilidad de conformidad con el I.P.C.
PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEIUS-Respecto a la apelación contra sentencia laboral sobre reajuste pensional
ASIGNACIÓN DE RETIRO-Aumento por anualidades y mensualidades
Vale la pena aclarar que el Acto Legislativo No .1 de 2005 dispuso el término final de los regímenes especiales, manteniendo el de la Fuerza Pública, por lo que al haberse reconocido su asignación de retiro el demandante en el mes de marzo de 2004, se entiende que adquirió derecho a la regulación de su caso conforme a las normas que sustentaron dicho reconocimiento; por lo que al modificársele la mesada de noviembre de 2004 y la de diciembre, deberán aumentar las del año subsiguiente y así sucesivamente, por anualidades y mensualidades de cada año.
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO N° 209 – 2013
SIAF 2013- 199212
Bogotá D.C. Julio 2 de 2013
Honorables
Consejeros de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Segunda
Magistrada Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez
E. S. D.
No. INTERNO : 0179 - 2013
EXPEDIENTE : 250002325000201000502 01
ACTOR : Hernando González Valencia. C.C. 14’210.748
DEMANDADA : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
ACCIÓN : Nulidad y restablecimiento del derecho
ASUNTO : Concepto del Ministerio Público
TEMA : Reliquidación asignación de retiro
Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir el concepto como interviniente en el presente proceso, en el que se corrió traslado a las partes y a esta Agencia para alegar de fondo en proceso de doble instancia en el que se profirió sentencia de primera instancia el 14 de junio de 2012, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negando las pretensiones.
I. Debate planteado
La parte actora pretende se declare la nulidad del Oficio No. 320 del 11 de diciembre de 2009, por el cual se negó el reajuste de su asignación de retiro y la indexación correspondiente al I.P.C. con fundamento en el artículo 14 de la ley 100 de 1993, con aplicación del I.P.C. en los años 2004, 2005, 206 y 2007; que en adelante se liquiden las mesadas conforme a la ley 238 de 1995, mientras sea la más favorable y con el reconocimiento, además de la indexación, de los intereses moratorios sobre las diferencias causadas, conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.; posición no aceptada por la demandada, que afirmó haber liquidado los reajustes conforme a los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional y que se trata de un régimen especial excluido del sistema general de pensiones.
1. Pretensiones
Se declare nulo el oficio No 320 CREMIL 92446 del 11 de diciembre de 2009, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por el cual se negó el reajuste de la asignación de retiro y la indexación respectiva conforme al I.P.C.
Como consecuencia de la anterior declaración que se condene a la demandada a reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta las variaciones del I.P.C. a partir del año 2004 y hasta el año 2007, conforme a la estimación de las pretensiones en $75’159.306. Que se disponga que en adelante se continúe liquidando las mesadas de asignación de retiro en la forma señalada por la ley 238 de 1995, mientras sea la más favorable y; que a los valores reconocidos se les apliquen los contenidos de los artículos 176 a 178 del C.C.A..
Que se envíe copia auténtica de la sentencia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Ministerio Público, en orden a proveer el pago y cumplimiento de la orden judicial.
2. Hechos
El demandante fue retirado del servicio, por solicitud propia, mediante Decreto 3709 del 19-12-2003 y, mediante Resolución 529 del 04-03-2004 tuvo reconocimiento de asignación de retiro, en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico en actividad para el grado desempeñado, por tener 30 años, 2 meses y 22 días de servicio cumplido, la cual se ha reajustado anualmente, conforme al principio de oscilación del artículo 169 del Decreto 1211 de 1990.
El Gobierno Nacional mediante los Decretos 182 de 2000, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 2737 de 2001, 745 de 2002, fijó salarios pero sin llegar al I.P.C.; lo que si realizó de los años 2004 a 2007 al fijar el SMLVM de acuerdo al I.P.C., sin que ocurriera lo mismo con los miembros de la fuerza Pública, violando el principio del mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones.
El 19 de noviembre de 2009 se radicó solicitud de reajuste e indexación, teniendo en cuenta las variaciones del I.P.C. a partir de 2004 y hasta 2009 y en adelante; lo que fue respondida desfavorablemente con el oficio demandado; decisión comunicada el 28-12-2009.
El poder adquisitivo de la asignación de retiro del demandante sufrió pérdidas en los periodos mencionados, por cuanto no se le dio aplicación a las leyes 238 de 1995, 923 de 2004 y, a las jurisprudencias del C. de E. y la Corte Constitucional; por lo que se perdió poder adquisitivo frente a las demás pensiones.
3. Normas violadas y concepto de violación
Se citaron como disposiciones violadas por el Oficio acusado: el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 48, 53 y 58 de la Constitución Política y; los artículos: 1º, parágrafo 4º y 2º. de la ley 238 de 1995, 14 y 142 de la ley 100; y; 84 del C.C.A.
Explicó que fue violado el preámbulo de la C.P. porque recibió un trato discriminatorio frente a otros servidores de la administración pública. El artículo 1º superior dijo que el acto acusado no le garantizó el incremento de su asignación de retiro, por los métodos descritos en la ley 100 de 1993 y la garantía prevista en la ley 238 de 1995, por las cuales las pensiones especiales pueden incrementarse en la forma prevista por los artículos 14 y 142 de la ley 100, por favorabilidad, como lo ha aceptado la jurisprudencia del C. de E. Sección Segunda.
Igualmente, el artículo 4º superior fue desacatado al no respetarse las previsiones constitucionales y la jurisprudencia sobre el tema, razón por la cual también resultó lesionado el artículo 6º de la C.P.
También el artículo 13 constitucional al darse un trato discriminatorio respecto a los demás servidores públicos al no hacerse incrementos salariales con base en el I.P.C.
Los artículos 48 y 53 constitucionales fueron violados porque no se le dio aplicación a las normas favorables contenidas en el régimen especial de la ley 238 de 1995, ni se mantuvo el poder adquisitivo constante, conforme a la sentencia C-815 de 1999.
Explicó que el parágrafo 4 del artículo 1º de la ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la ley 100, en el sentido que la exclusión prevista en éste no implicaba la negación de los derechos y beneficios contenidos en los artículos 14 y 142 del régimen general de pensiones, lo que traducía que los miembros de las Fuerzas Militares tenían derecho al reajuste de su asignación de retiro, conforme a los artículos mencionados, esto es, con la variación porcentual del I.P.C., lo cual armonizado con el artículo 169 de la ley 238 de 1995 (oscilación de la asignación de retiro) permitía entender que debían aplicarse las normas especiales con los beneficios anexados en este ordenamiento y que se encontraban contenidos en la ley 100.
El acto demandado quebrantó el artículo2-4 de la ley 923 del 30 de diciembre de 2004, por el cual se ordenó el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro.
Citó como antecedentes jurisprudenciales las sentencias C-815-99, C-941 de 2003, C-432 de 2004 y, del C. de E. las sentencias del 4 de junio de 2009, expediente 1735-08, del 31 de enero de 2008, expediente 1308-06 y, del 17 de mayo de 2007, expediente 8464-05.
4. Contestación de la Demanda.
La institución demandada dio respuesta al...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba