Concepto Nº 227 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 23-10-2018
| Fecha | 23 Octubre 2018 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCION DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Bajo la óptica de la causal por conflicto de intereses
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Tiene competencia para resolver los asuntos que se plantean en este proceso
CAPACIDAD DE SER PARTE-Tanto el demandante por tratarse de una acción pública, como de la congresista demandada.
Requisito sine qua non para efectos de tramitar la pérdida de investidura es acreditar que la persona sometida a juicio tiene o tuvo la condición exigida por la Constitución Nacional y la Ley, es decir, que sea o haya sido congresista al momento de configurarse la causal que se invoque para obtener la desinvestidura de la dignidad que ostente el funcionario demandado.
En el asunto que es objeto de estudio, la condición de congresistas se encontró debidamente acreditada en la decisión de primera instancia:
COSA JUZGADA-En ningún momento se desconoce la sentencia C-442 de 2011
DILIGENCIAS PRELIMINARES-En procesos penales contra congresista
Consideró que la existencia de diligencias previas o preliminares en procesos penales no tienen vocación suficiente como para estructurar un conflicto actual y directo en cabeza de la congresista, cuando esta participa, delibera o vota un proyecto de Ley que puede versar sobre asuntos de carácter penal, puesto que la jurisprudencia ha referido que, al efecto, se requiere una vinculación formal al proceso penal, como se desprende, por lo demás, del inciso 6° del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011.
Destacó que la investigación previa es una etapa preliminar de la actuación que tiene por objeto “establecer los presupuestos mínimos para adelantar la acción penal y dar curso a la iniciación formal del proceso”, de ahí que a esa altura procesal no se pueda tener, siquiera certidumbre, de cuál es la conducta punible objeto de reproche o la estructuración de elementos relativos a la tipicidad de ésta.
CONFLICTO DE INTERESES-La estructuración de la sanción constitucional
FALLOS CONSTITUCIONALES-No se incumplieron, este cargo no está llamado a prosperar
A juicio de esta Agencia Fiscal lo argumentado en este cargo no está llamado a prosperar, en primer lugar porque en ningún momento se desconoce la sentencia C-442 de 2011, toda vez que en ésta se estudió la solicitud de declaratoria de inexequibilidad de los artículos 220 y 221 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”, modificados por el artículo 1 de la Ley 890 de 2004, y luego de analizar la libertad de expresión a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos y del ordenamiento constitucional colombiano; los tipos penales de injuria y calumnia como medidas de protección de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, y la potestad de configuración del legislador en materia penal y el principio de estricta legalidad, se pronunció frente a la exequibilidad de dichas normas así:
TRAFICO DE INFLUENCIAS-No bastaba la simple denuncia penal, sino que se debía calificar el mérito de la actuación penal
Es así como se aprecia que el análisis realizado en la sentencia de primera instancia conduce a evidenciar que existen los delitos penales de injuria y calumnia, los cuales no son desconocidos, sino armonizados con el derecho a la libertad de expresión del que se desprende la libertad de opinión y de información, por lo cual se determinó que si bien es cierto existen esos delitos y que para el caso concreto la congresista fue denunciada penalmente por considerarse que se estaba ante la presencia de hechos que revestían las características de esos tipos penales, también es cierto que se consideró que para configurarse el tráfico de influencias no bastaba la simple denuncia penal, sino que se debía calificar el mérito de la actuación penal, para determinar si era viable vincular a la persona a la investigación y por ende el Consejo de Estado, en aras de salvaguardar derechos de rango superior estimó que no era suficiente la presentación de la querella o denuncia, sino que efectivamente se determinara por el juez competente que si se estaba en la presencia de la comisión de un delito de injuria y calumnia.
Por lo anterior, es claro que no se desconoció la sentencia de la Corte Constitucional, pues los alcances de ésta se dirigieron a determinar la exequibilidad de los delitos de injuria y calumnia, por lo cual, si el Consejo de Estado los reconoce, como en efecto lo hizo, no va en contravía del precedente constitucional, ahora bien es distinto que dentro de su jurisdicción administrativa analice las causales de pérdida de investidura, las cuales no fueron objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia citada.
CONFLICTO DE INTERESES-Fundamento legal/CONFLICTO DE INTERESES-Interés directo, particular y actual de carácter moral y personal/CONFLICTO DE INTERESES-Jurisprudencia.
Fundamentó este cargo exponiendo que la demandada si tenía un interés directo, particular y actual, de carácter moral y personal, porque conocía del contenido del proyecto de ley y que votó conscientemente, porque consideró que los punibles de injuria y calumnia son contrarios al derecho de la libertad de expresión y que para ella le imponían limites a su ejercicio, por lo que al desaparecer como delitos generarían la terminación de los proceso penales en su contra.
Para el Ministerio Público es pertinente reiterar lo conceptuado frente a este asunto en el proceso de primera instancia, puesto que acorde a lo establecido en el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, el conflicto de intereses se configura cuando el aspecto en discusión implica una decisión que favorezca de manera directa al propio congresista o a su cónyuge o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho.
La jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema del conflicto de intereses, precisa una serie de circunstancias para permitir su determinación y evitar la dilación o entorpecimiento en el cumplimiento de las funciones por parte de los congresistas, así:
CONFIGURACION DE LA CAUSAL-Elementos
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La participación del congresista en el debate y votación.
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Un interés directo sobre el asunto sometido a debate y decisión de la Corporación.
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Que el resultado de la decisión beneficie directamente al congresista o a su cónyuge o compañero o compañera permanente o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil o a su socio o socios de derecho o de hecho.
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La falta de la declaración del impedimento por parte del congresista para participar en los debates y votaciones del asunto sometido a consideración.
INTERES DIRECTO-En contraposición al interés general/INTERES DIRECTO-Jurisprudencia
“Existe un interés directo, cuando el provecho que se obtenga por el parlamentario, sus familiares o socios en los términos previstos en la ley, no requiera para su demostración de actos, hechos o desarrollos posteriores que lo conviertan en hipotético o aleatorio. Sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la comprobación del mismo: “debe surgir de los extremos de la relación que se plantea a través de la decisión que haya de tomarse con respecto a los proyectos de ley, sin intermediación alguna. Sólo dentro de los límites de un determinado ordenamiento jurídico, puede tener para el congresista o las personas indicadas en el numeral 286 de la Ley 5ª de 1992, relevancia su interés, el cual no puede ser otro que aquél en el cual sus destinatarios tengan relación directa con el mismo”. Por otra parte, el interés se torna en particular, cuando la adopción de una decisión en un asunto concreto le generaría al parlamentario un provecho o beneficio, específico y personal, para sí mismo o para quienes de acuerdo con la ley se encuentren relacionados con él, y que no obstante estar consciente de dicha circunstancia, no manifiesta su impedimento para participar en el debate o votación correspondiente. Finalmente, el interés debe ser inmediato, con el propósito de excluir sucesos o hechos contingentes e imprevisibles, sobre los cuales no sea posible determinar o predecir con cierto grado de convicción y de evidencia fáctica su realización en el futuro.”
Dicho en otras palabras, ese interés resulta directo, cuando el proyecto y la futura ley parecen tener nombre propio y beneficia de una manera singular y excepcional a un congresista o unos congresistas determinados y no a otros, ni a ninguna otra persona. Es particular, no porque el congresista pueda eventualmente beneficiarse de una ley expedida para toda la sociedad,...
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